Khóa luận Án lệ ở một số quốc gia Civil Law và những kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam

Nội dung text: Khóa luận Án lệ ở một số quốc gia Civil Law và những kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT BỘ MƠN LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 0-0 TRẦN THANH XUÂN ÁN LỆ Ở MỘT SỐ QUỐC GIA CIVIL LAW VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ CHO VIỆT NAM KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP HÀ NỘI - 2020
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT BỘ MƠN LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 0-0 TRẦN THANH XUÂN ÁN LỆ Ở MỘT SỐ QUỐC GIA CIVIL LAW VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ CHO VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật học KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Nguyễn Hồng Anh HÀ NỘI - 2020
3. LỜI CAM ĐOAN Tơi xin cam đoan báo cáo này là nghiên cứu của riêng tơi. Các tài liệu, tư liệu được sử dụng trong báo cáo cĩ nguồn dẫn rõ ràng, các kết quả nghiên cứu là quá trình lao động trung thực của tơi. Tơi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Trần Thanh Xuân i
4. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT Cụm từ viết tắt Nguyên nghĩa CHLB Cộng hịa Liên bang HĐNN Hội đồng Nhà nước ii
5. MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN i DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT ii MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ ÁN LỆ 4 1.1. Khái niệm án lệ. 4 1.2. Cơ sở hình thành án lệ. 4 1.3. Án lệ trong các học thuyết tư tưởng pháp lý. 8 1.3.1.Trường pháp luật lịch sử pháp luật ở Đức. 9 1.3.2. Chủ nghĩa thực chứng về án lệ. 10 CHƯƠNG 2. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC. 12 2.1. Nhận thức chung về án lệ. 12 2.1.1. Án lệ trong lịch sử pháp luật Đức. 12 2.1.2. Bản chất án lệ. 13 2.1.3. Vai trị của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật 17 2.2. Án lệ trong thực tiễn hoạt động của Tịa án. 19 2.2.1. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức 19 2.2.2. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tịa án Tư pháp Tối cao Liên bang Đức. . 22 CHƯƠNG 3. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP. 24 3.1. Nhận thức chung về án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp 24 3.1.1. Lịch sử hình thành án lệ ở Pháp. 24 3.1.2. Bản chất án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp 26 3.1.3. Vai trị của của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật Pháp 30 3.2. Thực tiễn án lệ trong hệ thống Tịa án Pháp. 33 3.2.1. Án lệ của Tịa Phá án 33 3.2.2. Án lệ của Hội đồng nhà nước (Tịa án Hành chính Tối cao) 36 CHƯƠNG 4. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ 38 4.1. So sánh những đặc trưng của án lệ ở hệ thống pháp luật Việt Nam và hai nước Đức, Pháp. 38 4.1.1. Vị trí của án lệ trong lịch sử pháp luật. 38 iii
6. 4.1.2. Bản chất của án lệ 43 4.1.3. Vai trị của án lệ 48 4.2. Một số kiến nghị về áp dụng án lệ ở Việt Nam. 51 KẾT LUẬN 60 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 61 iv
7. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Án lệ (Case law) là một thuật ngữ khoa học pháp lý chỉ một loại nguồn của pháp luật, được sử dụng ngày càng rộng rãi tại hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới. Do cĩ đặc thù là hình thành từ phán quyết của Thẩm phán nên án lệ đảm bảo được tính kịp thời, thực tế và cĩ chức năng định hướng một đường lối xét xử đối với các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai khi khơng cĩ luật điều chỉnh. Trong suốt quá trình hình thành và phát triển, án lệ từ thực tiễn pháp lý đến khoa học pháp lý đã định hình một đời sống vận động phong phú. Ở mỗi hệ thống pháp luật Thơng luật hay Dân luật, án lệ lại được thể hiện với một mơ hình khác nhau để tương thích với văn hĩa pháp lý của từng trường phái pháp luật và pháp luật quốc gia. Nếu như ở hệ thống Thơng Luật, án lệ là nguồn luật chính thức và được bảo đảm bởi nguyên tắc Stare Decisis (chỉ tuân theo án lệ) thì ở Dân luật hiệu lực của án lệ lại ở một phạm vi cĩ phần hạn chế hơn. Mơ hình án lệ ở pháp luật hai quốc gia Pháp và Đức được coi là điển hình cho đặc trưng án lệ ở các nước thuộc trường phái Civil Law. Án lệ ở Việt Nam hiện nay cũng khơng cịn là một thuật ngữ mới mẻ và cũng đã cĩ một lịch sử hình thành từ khá lâu đời. Tuy nhiên, sự cơng nhận chính thức dành cho án lệ với tư cách là một nguồn luật cho đến năm 2015 mới được minh thị qua Bộ luật Dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015, Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP (đến nay đã được thay thế bằng Nghị quyết 04/2019/NQ – HĐTP). Cũng giống như hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, áp dụng án lệ vào qua trình xét xử đối với pháp luật Việt Nam hiện nay cũng là vấn đề thiết yếu. Dù vậy, việc lựa chọn một mơ hình án lệ phù hợp và tương đồng với hệ thống pháp luật hiện nay vẫn chưa được giải quyết triệt để. Hệ thống pháp luật Việt Nam là sự pha trộn của nhiều học thuyết đến từ các truyền thống pháp luật trên thế giới mà điển hình là truyền thống pháp luật Châu âu 1
8. lục địa và Xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên quá trình tiếp nhận, học hỏi pháp luật này cần cĩ một sự điều chỉnh để cĩ thể thích ứng với văn hĩa pháp lý của pháp luật quốc gia. Mơ hình án lệ của Việt Nam do cĩ sự tiếp thu pháp luật từ tư duy pháp lý đến tổ chức hoạt động Tịa án khá gần gũi với dịng họ pháp luật Civil Law, vì vậy ở bài nghiên cứu này người viết tập trung tìm hiểu án lệ trong hệ thống pháp luật Dân luật thơng qua hai mơ hình án lệ điển hình là Pháp và Đức, từ đĩ phân tích thực trạng án lệ tại Việt Nam và gợi mở một số kinh nghiệm. 2. Tình hình nghiên cứu. Hiện nay ở Việt Nam, các cơng trình nghiên cứu về án lệ tương đối nhiều và ở các cấp độ khác nhau như sách chuyên khảo, bài báo khoa học, luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ, Tuy nhiên lại hiếm cĩ đề tài nghiên cứu chuyên sâu về án lệ tại các nước thuộc truyền thống pháp luật Civil và án lệ tại Việt Nam từ gĩc nhìn so sánh. Hầu hết các cơng trình nghiên cứu đều xoay quanh các quan điểm chung về án lệ, đặc trưng án lệ trong hai dịng họ pháp luật Common law và Civil Law, thực trạng án lệ Việt Nam. Cĩ thể kể đến một số sách chuyên khảo, bài tạp chí nghiên cứu về án lệ như sau: Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam của tiến sĩ Nguyễn Văn Nam; Án lệ: Lịch Sử, Hiện Tại Và Triển Vọng Phát Triển Tại Việt Nam của Giáo sư Tiến sĩ khoa học Đào Trí Úc; Sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư Việt Nam của Phĩ Giáo sư Tiến sĩ Ngơ Huy Cương; 3. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài. Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa định hình một mơ hình án lệ cụ thể, từ khoa học pháp lý đến thực tiễn pháp lý vẫn cịn khá mờ nhạt. Do vậy mục đích của khĩa luận đĩ chính là nhận diện mơ hình án lệ hiện nay của Việt Nam từ đĩ đưa ra những kiến nghị mang tính gợi mở dựa trên cơ sở nghiên cứu về án lệ trong pháp luật các quốc gia thuộc trường phái Civil Law. Để đạt được mục đích này, người viết đưa ra những nhiệm vụ sau đây: 2
9. (i) Làm rõ mơ hình án lệ ở pháp luật hai quốc gia điển hình của trường phái pháp luật Civil law là Đức và Pháp trên các khía cạnh từ lý luận đến thực tiễn, từ đĩ rút ra những đặc trưng cơ bản của án lệ tại hai hệ thống pháp luật này. (ii) Làm rõ cơ chế án lệ ở Việt Nam dựa trên nghiên cứu về lịch sử hình thành, quá trình phát triển và thực tiễn vận hành. Từ đĩ nhận diện về bản chất án lệ tại Việt Nam thơng qua các quy định hiện hành. (iii) So sánh án lệ trong mơ hình của pháp luật Đức, Pháp với pháp luật Việt Nam. Từ đĩ gợi mở những hướng đi phù hợp cho mơ hình án lệ của Việt Nam. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài. Khĩa luận tập trung nghiên cứu mơ hình án lệ hiện nay của pháp luật các nước thuộc trường phái Dân luật, cụ thể là mơ hình án lệ của pháp luật Đức và pháp luật Pháp. Đối với pháp luật Việt Nam, khĩa luận nghiên cứu về lịch sử hình thành và phát triển, các quy định hiện hành của pháp luật về án lệ, đồng thời phân tích bối cách pháp lý của Việt Nam – yếu tố ảnh hưởng trực tiếp và mang tính quyết định đến việc xây dựng một mơ hình án lệ cụ thể cho pháp luật Việt Nam. 5. Phương pháp nghiên cứu đề tài Khĩa luận sử dụng phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phương pháp phân tích quy phạm, phương pháp lịch sủ, phương pháp luật học so sánh, phương pháp tổng hợp nhằm giải quyết vấn đề một cách thỏa đáng và tường minh nhất. 6. Kết cấu của khĩa luận Ngồi phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tham khảo, kết cấu cảu khĩa luận bao gồm 4 chương chính: Chương 1: Lý luận chung về án lệ Chương 2: Án lệ trong hệ thống pháp luật Đức Chương 3: Án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp Chương 4: Án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam và những kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam 3
10. CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ ÁN LỆ 1.1. Khái niệm án lệ. Theo Black’s Law Dictionary, án lệ là bản án hoặc quyết định của tịa án, nĩ tạo lập quy tắc hoặc căn cứ pháp lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai. Về mặt lý luận thì án lệ cĩ những yếu tố cĩ thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của tịa án, đĩ là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên cĩ thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau.1 Một nhận thức chung về bản chất của án lệ thì theo quan điểm của Aristotle “các vụ việc giống nhau phải được xét xử như nhau”2. Đây được coi là nền tảng cơ bản của học thuyết án lệ trong cả truyền thống pháp luật Thơng luật và Dân luật, cho dù ta biết rằng cĩ sự khác biệt rõ nét trong tư duy pháp lý, vị trí trong nguồn luật và thực tiễn sử dụng về án lệ của hai hệ thống này. Thực tế cho thấy, bản chất án lệ cho dù được thừa nhận là khơng thay đổi nhưng khi đưa vào áp dụng lại được tiếp cận dưới rất nhiều những gĩc nhìn khác nhau thơng qua bối cảnh lịch sử cũng như thực tiễn pháp lý của hai dịng họ pháp luật Common Law và Civil Law. Cũng chính vì lý do này mà án lệ cịn đĩng vai trị quan trọng trong việc nhận dạng và so sánh về phương pháp luật giữa Thơng luật và Dân luật. Ở bài nghiên cứu này, người viết tập trung làm rõ những đặc trưng về án lệ trong hệ thống pháp luật Civil law từ gĩc nhìn so sánh về lý luận và thực tiễn thơng qua một vài mơ hình pháp luật ở các quốc gia cụ thể. 1.2. Cơ sở hình thành án lệ. Thực chất, hệ thống các án lệ đã tồn tại như là một loại nguồn luật ở thời kỳ Jus Commune trong lịch sử Châu Âu lục địa.3 Tuy nhiên, cho đến thời 1 Bryanth A. Garner, Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group ST. PAUL, MINN., 1999, P.1195 2 Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http: //etext.virginia.edu/cgi- local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 January, 2007) 3 Ewoud Hondius, General Report, In Precedent and The Law, Bruylant Bruxelles, 2007, p.12 4
11. kỳ đại pháp điển hĩa pháp luật ở Châu Âu bắt đầu vào thế kỷ thứ XIX, tiêu biểu là ở Pháp, hệ thống án lệ với tư cách là nguồn luật được thừa nhận đã chính thức bị xĩa bỏ để nhường chỗ cho vai trị của luật thành văn4. Và suốt trong một thời gian dài của lịch sử pháp lý tại các nước Châu Âu lục địa, cuộc cải tổ từ các học thuyết của các nhà luật gia đã tác động mạnh mẽ vào vai trị then chốt của luật thành văn và sự hiện diện của nguồn luật này gần như đã phủ định chức năng án lệ trong hoạt động tư pháp thời kỳ bấy giờ. Tuy nhiên, quan điểm này dần dần bộc lộ ra những bất cập cần cĩ sự điều chỉnh khi mà các quy định mang tính khái quát cao trong các bộ luật lại khơng thể điều chỉnh được hết các tình huống cụ thể. Chính bởi sự giới hạn này và đồng thời cũng là để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn pháp luật mà các thẩm phán trong quá trình thực hiện xét xử, đã trở thành những người giải thích các quy định của pháp luật. Ở mỗi hệ thống pháp luật cụ thể thì sự giải thích pháp luật này ở một chuẩn mực nhất định được coi là án lệ. Án lệ thực chất chính là kết quả của quá tình tạo ra quyết định của Tịa Án. Nhà luật học người Ba Lan Jerzy Broblewski đã chỉ ra ba quan điểm lý luận phân loại việc tạo ra quyết định của thẩm phán: (1) Sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử; (2) Sự tự do sáng tạo pháp luật của thẩm phán; (3) Sự hợp pháp và hợp lý của thẩm phán khi đưa ra phán quyết. - Sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử: Theo học giả này, lý luận về sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử được lý giải như sau: Chỉ cĩ luật thành văn được ban hành bởi cơ quan lập pháp là nguồn luật duy nhất, như vậy thì các quyết định của cơ quan xét xử hồn tồn phải dựa trên cơ sở các quy định của luật thành văn5. Đây thực chất chính là sự giới hạn quyền lực của cơ quan tư pháp. Luật thành văn trong mỗi hệ thống quốc gia luơn được xem như đã hồn thiện và 4 Nguyễn Văn Nam, Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luât Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị cho Việt Nam, Nxb Cơng an Nhân dân, 2003, tr.30 5 Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post – Analytical Philosophy of Law, Hart Publishing, 2000, p.2 5
12. đồng bộ qua các quy định cĩ tính khái quát được tạo ra bởi cơ quan tư pháp6. Ở thời kỳ này một trong các tư tưởng tác động sâu sắc đến hệ thống pháp luật các nước Châu Âu lục địa đĩ là học thuyết tam quyền phân lập của học giả người Pháp Montesquieu. Tư tưởng này đề cao nguyên tắc phân chia quyền lực (separation of powers) giữa ba nhánh quyền: lập pháp, hành pháp và tư pháp trong tổ chức bộ máy cơ quan nhà nước. Theo đĩ, phải cĩ sự độc lập và khơng can thiệp khi thực hiện các chức năng của từng nhánh quyền lực, cơ quan tư pháp khơng cĩ chức năng sáng tạo ra pháp luật. Do vậy, các quyết định được tạo ra bởi các thẩm phán khơng được coi là luật như là các quy định của được ban hành bởi cơ quan lập pháp. Montesquieu đã từng bày tỏ quan điểm rằng thẩm phán chỉ là những người tuyên bố ngơn từ của pháp luật. Nguyên tắc này trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp được áp dụng cứng nhắc đến nỗi, ngay cả khi pháp luật khơng quy định một cách rõ ràng thì các thẩm phán vẫn phải áp dụng pháp luật thơng qua phương pháp suy luận7. Ngay trong bộ luật Dân sự Pháp 1804 tại Điều 5 đã quy định cấm các thẩm phán sáng tạo ra pháp luật trong quá trình xét xử 8. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy đến nay đã cĩ một sự nới lỏng trong ranh giới giới hạn phạm vi quyền lực của tư pháp, các thẩm phán Pháp khơng bị ràng buộc bởi chức năng xét xử như quy định tại Điều 5 Bộ Luật Dân sự. Và án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp tuy rằng vẫn khơng được coi là nguồn luật chính thức nhưng vẫn đĩng một vai trị quan trọng trong thực tiễn pháp luật. Đối với các nước khác thuộc hệ thống pháp luật Civil law cho dù mức độ cơng nhận án lệ trong hoạt động xét xử là khác nhau, song những quy định mang tính cứng nhắc đã khơng cịn tồn tại như nĩ đã từng thống trị trong suốt thế kỳ XIX. Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ đã cĩ quy định cơng nhận quyền chủ động cho thẩm phán trong sáng tạo pháp luật. Tương tự như vậy, thẩm quyền này ở giai đoạn gần đây tại các nước Châu Âu lục địa hoặc là được sự ủy quyền của cơ quan lập pháp hoặc là 6 Sđd, tr.2 7 Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in “Interpreting Precedents A Comparative Study”, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,p.103 8 Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish publishing, 1999, p.242 6
13. cơ quan tư pháp cĩ được trong thực tiễn trước yêu cầu cần một sự điều chỉnh linh hoạt, kịp thời trong thực tiễn vận hành của pháp luật. - Lý luận về thẩm phán được quyền tự do khi xét xử. Quan điểm này đề cập đến một phạm vi quyền hạn rộng lớn hơn trong quá trình xét xử của thẩm phán: tự do trong quá trình thực thi pháp luật mà khơng bị trĩi buộc bởi sự kiểm sốt của luật do cơ quan lập pháp ban hành. Những người ủng hộ quan điểm này cho rằng trao cho thẩm phán quyền sáng tạo ra pháp luật đồng thời đã làm giảm đi đáng kể vai trị của cơ quan lập pháp trong việc ban hành luật. Cĩ thể thấy, tư tưởng này ra đời như một sự chống lại và đồng thời cũng là để bù đắp những hạn chế của các quan điểm cĩ phần cứng nhắc về ranh giới quyền hạn giữa tịa án và cơ quan tư pháp trong thế kỷ XIX 9. Tư tưởng này cho rằng khi Nghị viện ban hành ngày càng nhiều những luật thành văn mang tính nguyên tắc chung thì thẩm phán khi muốn giải quyết các vụ việc trong thực tiễn thì đương nhiên phải thực hiện việc chi tiết hĩa những nguyên tắc chung đĩ. Tư tưởng về quyền tự do của thẩm phán cũng vấp phải những chỉ trích khi được cho rằng nếu như thẩm phán khơng chịu sự hạn chế của luật pháp thì sẽ trở nên tùy tiện trong quá trình đưa ra phán quyết. Xét ngược lại dịng lịch sử khi chưa cĩ tư tưởng tam quyền phân lập, đây cũng là vấn đề mà Tịa án Pháp gặp phải khi thẩm phán là những nhà quý tộc và phán quyết khơng đảm bảo tính cơng bằng khi đặt quyền lợi của giai cấp thống trị lên trên lẽ phải10 (nội dung này sẽ được phân tích ở các phần sau). Theo đĩ, tư tưởng này sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguyên tắc kiềm chế đối trọng giữa các nhánh quyền lực trong bộ máy nhà nước. Tuy nhiên thực tiễn cho thấy, về mặt lý luận các nguồn tư tưởng cĩ thể đặt ra rất nhiều những hạn chế song khi vận hành với chức năng của thẩm phán, tư tưởng tự do này vẫn được ủng hộ bởi tính thực tế của nĩ. 9 Raimo Siltala, sđd, p.4 10 Phạm Hồ Nam, Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, Án lệ trong Dân luật Pháp và hướng áp dụng án lệ ở Việt Nam, Eureka, 2018 7
14. - Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của Tịa Án: Theo Jerzy Broblewski, bản chất của tư tưởng về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của Tịa Án nằm ở sự giao thoa, lĩnh hội cả hai tư tưởng: giới hạn quyền và quyền tự do của thẩm phán.11 Cụ thể hơn, thẩm phán khi xét xử vừa phải dựa vào luật những đồng thời cũng phải tính đến sự hợp lý trong từng vụ việc cụ thể. Cũng theo ơng, sự hợp lý cĩ thể được dựa trên hai yếu tố sau: (1) Tính thống nhất, trước sau như một của lập luận trong các quyết định của Tịa án. (2) Việc đánh giá tính hợp lý trên cơ sở sự xem xét khách quan12 Thực chất tính hợp lý bản thân nĩ đã là đặc điểm rất khĩ cĩ thể cụ thể trên câu chữ, đặc biệt lại càng khĩ cĩ thể xác định để khái quát thành chuẩn mực của luật pháp. Ta chỉ cĩ thể nhận định rằng, một bản án, quyết định được coi là hợp lý khi bản thân nĩ với những lập luận đầy đủ và chứng minh xác đáng đã loại bỏ đi những yếu tố phi logic, bất hợp lý và vơ căn cứ. 1.3. Án lệ trong các học thuyết tư tưởng pháp lý. Hệ thống pháp luật dân luật hay cịn gọi hệ thống Cilvil Law đặc trưng bởi các nguyên tắc chung được pháp điển hĩa thành các bộ luật và các bộ luật này được coi là nguồn chính thức của pháp luật. Hệ thống pháp luật được xây dựng từ luật pháp do Nghị viện ban hành được coi là tối thượng trong thực tiễn xét xử, là quan tịa cho mọi tranh chấp và cho cả các thẩm phán. Nĩi như vậy, tức là thẩm phán ngay cả khi đĩng vai trị là quan tịa cơng lý thì thực chất vẫn chỉ là những người tuyên ngơn của pháp luật và chịu sự ràng buộc bởi luật pháp. Thẩm phán là người đưa ra phán quyết cho các tranh chấp dựa trên luật lệ chứ khơng thể cĩ chuyện thẩm phán sáng tạo ra pháp luật – quyền hạn vốn thuộc về cơ quan lập pháp. Đây là sự phân biệt quan trọng giữa hai hệ thống pháp luật Thơng luật và Dân luật. Tuy nhiên, khơng vì thế mà hệ thống pháp luật Châu âu lục địa thiếu vắng các tư tưởng ủng hộ án lệ, khá 11 Raimo Siltala, sđd, p.6 12 Sđd, p.215 8
15. nhiều những trường phái được khai sáng bởi các học giả đến từ các nước thuộc hệ thống Civil law. Ở bài viết này, người viết sẽ đề cập đến một vài những quan điểm tiêu biểu nhất. 1.3.1.Trường pháp luật lịch sử pháp luật ở Đức. Trường phái pháp luật lịch sử (die historische Rechtsschule) là trường phái pháp luật lớn, phát triển mạnh nhất ở Đức trong suốt thế kỷ XIX 13. Thơng qua trường phái này, các nhà học giả mà nổi tiếng nhất là Friedrich Carl von Savigny đã đề cập đến vai trị và vị trí của án lệ với một chuẩn mực cao hơn vị trí vốn cĩ thời bấy giờ ở pháp luật Đức nĩi riêng và Châu Âu lục địa nĩi chung. Các nhà khoa học thuộc trường phái này cho rằng khi pháp điển hĩa Bộ luật dân sự một mặt cần chính xác hĩa các thuật ngữ, qui định các nguyên tắc chung để đảm bảo sự an tồn pháp lý, đồng thời cần phải “lấp những lỗ hổng pháp luật” bằng việc thừa nhận những loại nguồn pháp luật khác như tập quán, đạo đức và cả án lệ khơng trái với những nguyên tắc chung mà đạo luật đĩ đưa ra.14 Tâm điểm nội dung về án lệ mà Savigny đưa ra đĩ là pháp luật cĩ thể được hình thành bởi sự thừa nhận chung của cả quốc gia và khơng chỉ cĩ Nghị viện mà các thẩm phán cũng cĩ quyền sáng tạo ra pháp luật15. Tư tưởng này đã ảnh hưởng mạnh mẽ tới khoa học luật học của hệ thống pháp luật Châu âu lục địa, đặc biệt là các nước Đức lúc này đang diễn ra xu hướng pháp điển hĩa. Tình trạng chung của các thẩm phán trong quá trình xét xử đĩ là sự cân nhắc phải áp dụng các quy phạm mang tính phổ quát vào các vụ việc cụ thể như thế nào. Dĩ đĩ, hệ quả tự nhiên là thẩm phán khi giải thích các điều luật chung thì phải được quyền sáng tạo ra pháp luật, như là cách để cụ thể hĩa nguyên tắc chung vào tình huống pháp lý cụ thể. Theo Savigny, đây là trường hợp thứ nhất mà các thẩm phán tạo ra pháp luật. Trường hợp thứ hai là việc các thẩm phán đã tạo lập những quan điểm lý luận 13 Nguyễn Minh Tuấn, Trường phái pháp luật lịch sử ở Đức, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 2012. 14 Sđd; Ebel/Thielmann, Rechtsgeschichte – Von der Rưmischen Antike bis zur Neuzeit, 3. Aufl. 2003, Rn. 507 15 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 315 9
16. luật học và tạo ra những thơng lệ chung của tịa án đối với mỗi vấn đề pháp luật cụ thể.16 Sau này trường phái lịch sử pháp luật được các học giả là học trị và thể hệ sau của Savigny phát triển với những quan điểm ngày càng rõ ràng và mạnh mẽ. 1.3.2. Chủ nghĩa thực chứng về án lệ. Chủ nghĩa thực chứng pháp lý là một trong những tư tưởng lớn đề cập đến vấn đề nguồn pháp luật. Theo GS.TSKH Đào Trí Úc, những nội dung chính xoay quanh tư tưởng này như sau: 17 Thứ nhất, cĩ một mối liên hệ gắn kết của pháp luật với nhà nước, mà cụ thể là pháp luật được quy định bởi nhà nước. Tính được quy định bởi nhà nước được coi là dấu hiệu cơ bản nhất của pháp luật. Thứ hai, pháp luật cĩ tính bắt buộc, nên nguyên tắc “chỉ tuân theo pháp luật” là nguyên tắc hoạt động của các cơ quan, tổ chức, bao gồm cả tịa án. Thứ ba, pháp luật phải mang tính hình thức pháp lý cao. Trong suốt thời kỳ diễn ra xu hướng pháp điển hĩa ở Châu Âu lục địa, đây là nguồn tư tưởng chủ đạo, nền tảng hình thành nên phong cách pháp luật của dịng họ Dân luật. Theo đĩ, quan điểm chủ nghĩa thực chứng cổ điển khơng chú trọng nhiều vào khía cạnh xã hội của pháp luật mà trọng tâm chủ yếu vào tính hình thức. Nguyên tắc “chỉ tuân theo pháp luật” thể hiện tinh thần tối thượng của luật thành văn, các thấm phán trong quá trình áp dụng pháp luật thường cĩ xu hướng suy đốn ý tứ của nhà làm luật từ các quy phạm, và hồn tồn khơng cĩ quyền sáng tạo ra pháp luật. Do vậy, án lệ dường như bị vai trị của luật thành văn phủ nhận và đương nhiên khơng được thừa nhận như một loại nguồn luật. Chủ nghĩa thực chứng pháp lý giải đoạn cổ điển này “thiếu sự gắn kết giữa pháp luật với nền tảng đạo đức của nĩ, với 16 Robert Alexy, And Ralf Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in “Interpreting Precedents A Comparative Study”, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing, 1997, p.40. 17 Đào Trí Úc, Án lệ: Lịch Sử, Hiện Tại Và Triển Vọng Phát Triển Tại Việt Nam, Tạp chí Nghiên Cứu Lập Pháp, 2015 lich-su hien-tai-va-trien-vong-phat-trien-o- Viet-Nam.html 10
17. tinh thần “luật là luật”18. Tuy nhiên, chủ nghĩa pháp luật thực chứng sau giai đoạn cổ điển đã bớt đi tính cứng nhắc vốn cĩ và đã tiến gần hơn sự giao thoa với các tư tưởng đề cao án lệ trong xét xử. Pháp luật vẫn luơn tồn tại như là một sản phẩm của nhà nước nhưng nhà nước đã tự hạn chế quyền tuyệt đối của mình trong tư cách là chủ thể kiến tạo pháp luật. Theo quan điểm của người viết, thực chất việc phủ nhận vai trị của án lệ và tuyệt đối hĩa quyền năng của luật thành văn trong chủ nghĩa thực chứng pháp lý cổ điển tự bản thân nĩ đã tồn tại những điểm mâu thuẫn. Quá trình “suy đốn ý tứ của nhà làm luật” thực chất chính là quá trình giải thích các quy định chung, cụ thể hĩa pháp luật, do vậy phủ nhận tư cách làm luật của thẩm phán là một điều khơng hợp lý. Về bản chất thực tiễn đã và luơn thừa nhận quyền năng này của thẩm phán. Hans Kelsen và các học giải cùng trường phái với ơng đã ủng hộ quan điểm những quy định cần phải được nhận thức và hồn thiện bởi các thẩm phán, bởi trong nhiều trường hợp Nghị viện ban hành các quy định của pháp luật chỉ là đang cố gắng để tạo ra luật mà thơi. 19 Cĩ thể thấy, lý luận về án lệ của mỗi hệ thống pháp luật sẽ ảnh hưởng đến thực tiễn án lệ mỗi hệ thống pháp luật đĩ. Mặc dù khơng một lý luận nào được coi như quan điểm chính thống làm nền tảng hình thành án lệ, song lý luận về các nguồn tư tưởng chủ đạo nêu trên ít nhiều định hình một sự nhận diện về án lệ trong hệ thống pháp luật ở các quốc gia Châu Âu lục địa. Thực tiễn cho thấy một vai trị ngày càng quan trọng được thừa nhận của án lệ trong hệ thống pháp luật thành văn, ngay cả khi khơng phải hầu hết tất cả các quốc gia thuộc hệ thống này cơng nhận án lệ với tư cách là nguồn luật chính thức. Từ những lý luận về án lệ đã phân tích ở trên, bài viết này sẽ cụ thể hĩa những tư tưởng bằng việc làm rõ những nội dung về án lệ ở hai quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Civil Law là Đức và Pháp. 18 Sđd, lich-su hien-tai-va-trien-vong-phat-trien-o- Viet-Nam.html 19 Peter Wesley-Smith, Theory Of Adjudication And The Status of Stare Decisis, in “Precedent in Law”, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press, Oxford, 1987, P.77 11
18. CHƯƠNG 2. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC. 2.1. Nhận thức chung về án lệ. 2.1.1. Án lệ trong lịch sử pháp luật Đức. Hệ thống pháp luật Đức là một trong những điển hình tiêu biểu của dịng họ pháp luật Civil law, sự thể hiện về án lệ trong hệ thống pháp luật nước này cũng được coi là một hình dung khá rõ nét cho quan điểm về án lệ ở thực tiễn pháp luật Dân luật. Tuy nhiên, cũng cần nhấn mạnh rằng, dù cùng một dịng họ pháp luật, song vai trị của án lệ trong thực tiễn pháp luật các nước thuộc Civil law là khơng giống nhau. Bởi lẽ, sự phát triển của pháp luật nĩi chung, án lệ nĩi riêng gắn với tiến trình vận động của lịch sử, thực tiễn ở mỗi quốc gia. Do đĩ, tìm hiểu bối cảnh lịch sử pháp luật ở Đức sẽ đem đến một sự nhận diện rõ ràng nhất cho vai trị của án lệ trong hệ thống pháp luật quốc gia này. Sự tiếp nhận Luật La Mã vào các nước Châu âu lục địa trong đĩ cĩ Đức được các luật gia hưởng ứng. Dưới thời trị vì của Hồng đế Severus đến Hồng đế Justiana, án lệ từ giai đoạn được cho phép sử dụng rộng rãi để bù đắp những lỗ hổng của pháp luật đến khi bị lu mờ do các thẩm phán khi xét xử chỉ được dựa vào luật thành văn và cuối cùng là lại được khơi phục dưới chính sách của Hồng đế Justiana, đã cĩ một sự ảnh hưởng khơng nhỏ đến pháp luật các nước Châu Âu. Pháp luật Đức cũng khơng phải là ngoại lệ, luật La Mã đã được giải thích phù hợp với các điều kiện kinh tế xã hội ở nước Đức. Trong trường hợp khơng cĩ sẵn văn bản pháp luật, hay tập quán các thẩm phán Đức đã đĩng vai trị chủ động trong áp dụng linh hoạt các nguyên tắc của Luật La Mã trong các vụ việc mà họ xét xử. Do vậy, cĩ thể nĩi trong khoảng thời gian từ thế kỷ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đĩng một vai trị quan trọng trong pháp luật Đức20. Tuy nhiên, cũng bắt đầu từ thế kỷ thứ XVIII, Đức xuất hiện những 20 Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in “Interpreting Precedents A Comparative Study”, Edited by MacCormisk and R.S, Summer, Ashgate Publishing Company, 1997, p.40 12
19. quan điểm của trường phải luật tự nhiên với tư tưởng thẩm phán khi xét xử chỉ nên dựa vào các quy định của luật thành văn. Cho đến giai đoạn từ thế kỷ XIX đến thế kỷ XX, những quan điểm đối lập xung quanh vai trị của án lệ nổi lên ngày càng nhiều. Đặc biệt, sự xuất hiện của xu hướng pháp điển hĩa đã tác động một ảnh hưởng khơng nhỏ tới pháp luật các nước Châu Âu lục địa với tư tưởng đề cao sự phân định quyền lực trong bộ máy nhà nước và pháp luật phải và chỉ được là sản phẩm do cơ quan lập pháp ban hành. Tuy nhiên, cần phải nhấn mạnh rằng, khơng giống với Pháp – một quốc gia với hệ thống pháp luật được coi là điển hình của họ pháp luật Civil Law, pháp luật Đức trong quá tình tiếp nhận những sự thay đổi về quan điểm pháp luật chưa bao giờ chính thức phủ nhận hay giới hạn vai trị của án lệ, cĩ chăng thì sự nhìn nhận này chỉ xuất hiện trong quan điểm của các học giả. Thực tế cho thấy, quá trình pháp điển hĩa ở Đức diễn ra khá muộn, so với Pháp ban hành Bộ Luật Dân sự 1804 với sức ảnh hưởng khơng nhỏ đến pháp luật các nước Châu Âu thì lúc này pháp luật Đức vẫn chưa cĩ một hệ thống thống nhất.21 Mãi đến năm 1900, Đức mới ban hành Bộ luật Dân sự, thế nhưng đến giữ thế kỷ XIX Tịa án Đức vẫn thực hiện việc cơng bố các bản án. Điều này cho thấy án lệ ngay cả trước và trong thời kỳ pháp điển hĩa diễn ra mạnh mẽ ở Châu Âu, dù chưa bao giờ được coi là nguồn luật cơ bản nhưng nĩ vẫn giữ một vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật Đức và chưa bao giờ bị loại bỏ trong thực tiễn xét xử. 2.1.2. Bản chất án lệ. Trải qua sự vận động với một tiến trình lịch sử như vậy, vai trị của án lệ trong hệ thống pháp luật và trong thực tiễn xét xử của Tịa Án Đức đã được khẳng định. Tuy nhiên, bởi khơng cĩ truyền thống sử dụng án lệ trên cơ sở là nguồn pháp luật cơ bản, do đĩ để định hình được ví trí của án lệ trong hệ thống pháp luật các nước Civil Law khơng phải điều dễ dàng. Điều làm cho các nhà luật học băn khoăn và tranh cãi khơng ít đĩ là: liệu án lệ của Đức cĩ 21 Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994, p.185 13
20. được thừa nhận là một nguồn pháp luật hay khơng. Thực chất nghi vấn này khơng được pháp luật Đức thể hiện một cách chính thống bằng luật thành văn, do vậy câu trả lời chỉ cĩ thể được lý giải bằng thực tiễn áp dụng án lệ tại nước này. Dễ nhận thấy, theo quy định của Hiến pháp CHLB Đức thì chức năng làm luật thuộc về cơ quan lập pháp. Theo Điều 20 Hiến pháp CHLB Đức quy định “hoạt động lập pháp phải tuân thủ Hiến pháp, quyền hành pháp và tư pháp phải tuân theo pháp luật và cơng lý”. Nhiều ý kiến cho rằng hai khái niệm “luật và cơng lý” cịn quá mơ hồ, quá rộng và khơng nên hiểu cách đơn giản.22 Cũng bởi lý do này mà nhiều quan điểm tranh cãi nên giải thích quy định này của Hiến pháp theo hướng cơng nhận hay phủ nhận vai trị của án lệ. “Cơng lý” là một phạm vi khá rộng và nĩ khơng loại trừ trường hợp bao gồm cả án lệ. Trong quá trình giải quyết các vụ việc pháp lý, pháp luật đơi khi rất khĩ để cĩ thể dự liệu được hết các tình huống, lúc này thẩm phán phải lấy tinh thần cơng lý, cơng bằng làm cơ sở chủ đạo để cĩ thể cân bằng lợi các bên. Và rõ ràng ta phải thừa nhận rằng quy định trên của Hiến pháp khơng bác bỏ quyền sáng tạo ra pháp luật của thẩm phán. Về hiệu lực của án lệ, Điều 31.(1) của Luật Tịa án Hiến pháp Liên bang Đức quy định “Các quyết định của Tịa án Hiến pháp Liên bang cĩ hiệu lực bắt buộc với các cơ quan của chính quyền liên bang và các tiểu bang cũng như tất cả những tịa án và các cơ quan nhà nước khác”. Quyết định của Tịa án Hiến pháp ở đây cĩ thể là trường hợp giải thích, làm rõ các quy định của luật thành văn; cũng cĩ thể là những quyết định nhằm giải quyết các vấn đề cịn gây tranh cãi sẽ trở thành án lệ cho sự áp dụng pháp luật. Như vây, dù khơng được ghi nhận trong Hiến pháp tuy nhiên hiệu lực bắt buộc của các quyết định thuộc Tịa án Hiến pháp Liên bang đã khằng định một đường lối xét xử thống nhất cho các Tịa án cấp dưới. Tịa án Hiến pháp CHLB Đức thừa nhận thuật ngữ “luật” trong Hiến pháp nên được hiểu theo nghĩa chính 22 Van Hoa – To Judicial Independence A Legal Research On Its theoretical Aspects, Practices from Germany. The United States of Amerrica, France, Viet Nam and Recommendations for Vietnam, Juristfurlaget iLund, 2006, p.64 14
21. thức và nghĩa thực tế.23 Chính thức là được ghi nhận bởi văn bản của Nhà nước, “thực tế” là thực tiễn áp dụng. Án lệ tuy khơng được ghi nhận một cách trực tiếp, rõ ràng trong văn bản pháp luật nhưng thực tiễn áp dụng cho thấy cĩ thể chấp nhận việc án lệ được viện dẫn trong quyết định của Tịa án. Thêm vào đĩ, chính Tịa án Hiến pháp CHLB Đức đã cho phép các tịa án trong quá trình xét xử được sử dụng nhiều loại nguồn luật khác nhau, trong đĩ bao gồm cả án lệ, thay vì chỉ thừa nhận một loại nguồn luật là các văn bản quy phạm pháp luật 24. Cĩ thể thấy, pháp luật Đức ngoại trừ án lệ của Tịa án Hiến pháp CHLB, khơng thừa nhận nguyên tắc Stare Decisis (nguyên tắc tuân thủ án lệ) như các nước thuộc hệ thống Thơng Luật, do vậy mà sẽ khơng tìm thấy một văn bản nào trực tiếp ghi nhận hiệu lực bắt buộc của án lệ. Song thực tiễn lại chứng minh án lệ bằng một cách gián tiếp vẫn được viễn dân trong xét xử thơng qua các quy định pháp luật khơng phải Hiến Pháp. Về thẩm quyền của thẩm phán trong việc sáng tạo ra pháp luật: Theo Điều 97 Hiến pháp Đức quy định: “thẩm phán độc lập khi xét xử và chỉ tuân theo pháp luật”. Tuy nhiên việc tuân theo pháp luật khơng cĩ nghĩa loại bỏ khả năng giải thich pháp luật của thẩm phán. Do thuộc hệ thống pháp luật thành văn, nguồn luật cơ bản là quy định của pháp luật vì vậy, quá trình làm luật của các thẩm phán chủ yếu là quá trình diễn giải các quy định của pháp luật trong xét xử. Một dẫn chứng là từ “vũ khí” (weapon) trong Bộ luật Hình sự Đức năm 1871, đã khơng thể dự liệu để cụ thể hĩa bởi tất cả các loại vũ khí mà người phạm tội cĩ thể sử dụng. Sau này, người ta đặt câu hỏi liệu hydrochloric acid cĩ được coi là vũ khí để tấn cơng người khác hay khơng. Bộ luật Hình sự 1871 đương thời khơng trả lời được câu hỏi này. Đến năm 1971, tịa án tư pháp tối cao Đức đã giải thích về thuật ngữ này trong án lệ như sau: Theo Bộ luật hình sự được ban hành năm 1871, vũ khí chỉ bao gồm các cơng cụ máy mĩc được sử dụng làm cơng cụ tấn cơng. Sau thời điểm này 23 Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic Of Germany, in “D.Neil MacCormisk and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1991, p.74. 24 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 272 15
22. khái niệm này đã thay đổi. Ngày nay, các chất hĩa học được dùng làm phương tiện để tấn cơng cũng được coi là vũ khí. Vì vậy hydrochloric acid được xếp là một loại vũ khí”.25 Rõ ràng, sự diễn giải này của Tịa án tối cao là bằng chứng cho thẩm quyền tạo ra pháp luật của thẩm phán. Những nghiên cứu gần đây ở Đức cho thấy án lệ chủ yếu được tạo ra trong quá trình giải thích văn bản quy phạm pháp luật bởi thẩm phán. Chính bản thân Tịa án Hiến pháp CHLB Đức cũng đã cơng nhận và ủng hộ tính hợp pháp trong việc giải thích pháp luật của các Tịa án cấp dưới.26 Cũng giống như các hệ thống pháp luật khác thuộc Dân luật, quá trình diễn giải pháp luật trên thực tế pháp luật Đức rất quan trọng khi nĩ giúp bổ sung những khuyết điểm của pháp mà chỉ trong những vụ việc cụ thể mới cĩ thể được khắc phục. Thực chất, Tịa án Hiến pháp CHLB Đức khơng chỉ khẳng định tính hợp pháp của việc các thẩm phán giải thích pháp luật, trong nhiều trường hợp Tịa án này cịn củng cố vai trị sáng tạo pháp luật của thẩm phán: “trong trường hợp khơng cĩ đầy đủ quy định pháp luật, các tịa án cĩ thể tìm thấy luật thực chất bằng cách thừa nhận phương pháp tìm ra luật từ những nền tảng pháp luật và các luật cĩ liên quan. Chỉ bằng cách này những tịa án mới cĩ thể hồn thành nhiệm vụ của họ được Hiến pháp trao cho để giải quyết tất cả những vụ việc trong tay họ một cách phù hợp.”27 Bằng tuyên bố này, một mặt Tịa án Hiến pháp đã gián tiếp thừa nhận việc tạo ra pháp luật thơng qua “phương pháp tìm ra luật” là một quyền năng của thẩm phán, một mặt khác lại khẳng định quy trình này khơng hề trái với Hiến pháp bởi lẽ đây chỉ là yêu cầu để thẩm phán cĩ thể thực hiện nhiệm vụ mà Hiến pháp trao cho mà thơi. Cĩ thể thấy, về mặt chính thức án lệ khơng được ghi nhận như một nguồn luật và vẫn cịn rất nhiều những tranh cãi xung quanh vấn đề bản chất 25 Robert Alexy, Kiel And Ralp Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in “Interpreting Precedents A Comparative Study, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.43 26 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr.310 27 Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, sđd, p.33 16
23. án lệ Đức cĩ phải là nguồn luật hay khơng. Tuy nhiên về mặt thực tiễn, khơng thể phủ nhận án lệ tồn tại, án lệ được xây dựng và án lệ được áp dụng.28 2.1.3. Vai trị của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật Điển hình của hệ thống pháp luật thành văn, do đĩ án lệ chủ yếu được tạo ra trong quá trình giải thích pháp luật, bởi lẽ này mà án lệ trong pháp luật Đức thể hiện vai trị khác nhau ở các lĩnh vực khác nhau. Luật lao động của Đức là một minh chứng đáng lưu ý, khi mà đây là một lĩnh vực khá ngoại lệ trong hệ thống pháp luật cĩ vai trị của luật thành văn được đặt lên hàng đầu. Sẽ thật bất ngờ khi biết rằng, học giả Nigel G. Foster đã từng nhận định quá tình áp dụng luật lao động ở Đức khá gần với Thơng luật. Bởi lẽ cho dù cĩ nhiều văn bản quy phạm là nguồn nhưng Luật Lao động Đức cũng sẽ khơng hồn thiện khi khơng cĩ án lệ của Tịa lao động, đặc biệt là Tịa lao động liên bang. Vì vậy, chỉ khi xem xét, đánh giá đến từng vụ việc cụ thể trong thực tiễn mới mang lại một cái nhìn chính xác nhất về quy tắc áp dụng Luật Lao động tại Đức.29 Thực chất, khơng cĩ một văn bản chính thức nào ghi nhận hiệu lực bắt buộc của việc tuân theo án lệ về lao động đối với các Tịa án lao động như là giá trị bắt buộc tuân thủ đối với các quyết định của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức. Tuy nhiên, trên thực tế án lệ của Tịa án Lao động Liên bang vẫn được các Tịa án cấp dưới trong hệ thống tịa án lao động tuân theo.30 Nĩi như vậy khơng cĩ nghĩa là thực tiễn pháp luật Lao động ở Đức khơng dựa trên nền tảng luật thành văn, các quan hệ pháp luật lao động vẫn được điều chỉnh dựa trên nền tảng là các quy tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự Đức. Tuy nhiên, tại sao án lệ cĩ một vai trị đặc biệt trong lĩnh vực luật lao động là bởi lẽ các quan hệ lao động tại Đức đã phát triển khá nhanh trong nửa cuối thể kỷ XX. Trong khi các nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự Đức ban hành năm 1900 đã khơng cịn phù hợp với để cĩ thể điều chỉnh tất 28 GS. TSKH Đào Trí Úc, sđd 29 Nigel G. Foster (Foreword by the right Honorable Lord Hoffmann), German Legal System & Laws, Blackstone Press Limited, 1993, p.395 30 Nigel G. Foster, sđd, p. 395 17
24. cả các quan hệ thuộc lĩnh vực này nữa.31 Khi luật đương thời khơng đủ để đáp ứng thực tiễn xã hội thì đương nhiên cần cĩ một loại nguồn khác để áp dụng, và án lệ chính là một cơng cụ hữu hiệu. Trong lĩnh vực luật Dân sự, án lệ đĩng vai trị quan trọng trong việc làm rõ các quy định của luật thành văn. Cũng giống như đặc thù án lệ trong hệ thống Dân luật, án lệ được hình thành từ quá trình giải thích pháp luật của thẩm phán. Do vậy, coi án lệ là một phương tiện để áp dụng, tiếp cận một cách tường tận Luật Dân sự cũng là một điều hợp lý. Nhiều học giả đã chỉ ra rất nhiều nguyên tắc trong Luật Dân sự Đức chỉ được làm rõ thơng qua án lệ. Ví dụ, trong nguyên gốc luật Dân sự Đức khơng cĩ các quy định chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Sau đĩ các nguyên tắc điều chỉnh về vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đã được lý giải bởi án lệ của tịa án.32 Do đĩ, cho dù khơng cĩ giá trị ràng buộc chính thức nhưng giá trị thực tế của án lệ lại vơ cùng quan trọng khi nĩ được đánh giá như là một cơng cụ để hiểu thấu đáo Bộ luật Dân sự Đức. Vai trị của án lệ cĩ lẽ được thể hiện rõ ràng nhất ở lĩnh vực Luật Hiến pháp, đặc biệt hiệu lực của nĩ cịn được đảm bảo bởi luật. Như đã trình bày ở trên, các quyết định của Tịa án Hiến pháp Liên bang được tuân thủ một cách bắt buộc đối với các tịa án cấp dưới và bất kỳ sự vi phạm hay khơng tuân thủ nào trong quá trình xét xử của thẩm phán thì bản án sẽ bị tuyên bố là khơng hợp pháp hoặc bị bãi bỏ. Theo hệ thống tịa án khá phức tạp ở Đức thì Tịa án Hiến pháp CHLB Đức là cấp tịa án cao nhất, ra đời với nhiệm vụ là cơ quan bảo hiến, đối với các tranh chấp được kiện đến tịa Tịa án Hiến pháp cũng khơng quan tâm đến giải quyết nội dung vụ việc mà chỉ xét đến tính hợp hiến hay vi hiến của văn bản pháp luật mà thơi. Hiến pháp Đức cũng giống như Hiến pháp Hoa Kỳ là luật cơ bản, chứa đựng rất nhiều những nguyên tắc với hàm ý rộng mà khơng được cụ thể hĩa ngay trong chính các quy định của 31 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 322 32 Basil S Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, the German Law of Contract A Comparative Treatise, (Second Edition. Entirely Revised An Updated), Hart Publishing, 2006, p.p.379-392. 18
25. Hiến pháp. Do vậy, rất nhiều các nguyên tắc của Hiến pháp cần phải được giải thích bởi Tịa án Hiến pháp CHLB, đĩ cũng chính là lý do vì sao mà quyết định của tịa án này lại trở thành những án lệ cĩ giá trị bắt buộc. Vị trí án lệ của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức được nhận định là cĩ giá trị cao hơn các văn bản luật khác trong hệ thống pháp luật và chỉ xếp sau Hiến pháp.33 2.2. Án lệ trong thực tiễn hoạt động của Tịa án. Hệ thống tịa án Đức cĩ cấu trúc khá phức tạp và nhìn chung án lệ được xây dựng bởi quá trình giải thích pháp luật của thẩm phán. Do đĩ, ở bài viết này người viết giới hạn việc tìm hiểu án lệ trong thực tiễn hệ thống Tịa án Đức thơng qua làm rõ vai trị của án lệ ở Tịa án Hiến pháp CHLB và Tịa án Tối cao. Ở mỗi cấp Tịa án này, vị trí của án lệ sẽ thể hiện rõ sự khác biệt, đặc biệt là về vấn đề hiệu lực. 2.2.1. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức 2.2.1.1. Tính bắt buộc của án lệ của Tịa án hiến pháp liên bang đối với tịa án cấp dưới, cơ quan nhà nước. Luật Tịa án Hiến pháp CHLB Đức đã đảm bảo giá trị bắt buộc như luật đối với các quyết định của Tịa án Hiến pháp Liên bang. Hệ thống pháp luật Đức thuộc hệ thống pháp luật Dân luật, do đĩ khơng tồn tại nguyên tắc Stare Decisis, các quyết định của tịa án khơng cĩ hiệu lực bắt buộc. Thực chất, quyết định của các Tịa án liên bang khác như Tịa Hành chính liên bang, Tịa Tư pháp tối cao Liên bang, cũng cĩ giá trị như là án lệ, tuy nhiên những án lệ này lại khơng cĩ giá trị ràng buộc trong mối quan hệ với các tịa án cùng cấp hay cấp dưới. Tuy nhiên, Tịa án Hiến pháp liên bang là tịa án cao nhất trong hệ thống pháp luật Đức, cho nên duy chỉ cĩ quyết định của Tịa Hiến pháp Liên bang là ngoại lệ, cho dù khơng được đảm bảo bởi nguyên tắc Stare Decisis, nhưng các quyết định của Tịa án này lại được đảm bảo bởi luật. Vì thế, về nguyên tắc, vẫn cĩ sự khác biệt với các nước theo truyền thống Thơng luật như Hoa Kỳ - một mơ hình cũng tồn tại cả Tịa án Liên bang và Tiểu bang, song về thực tiễn việc tuân thủ tuyệt đối các quyết định của Tịa án 33 Nguyễn Văn Nam, tr. 278 19
26. Hiến pháp Liên bang trong việc giải thích pháp luật thực chất là đều được đảm bảo như nhau. Đến đây thì cĩ thể khẳng định, án lệ của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức được coi là một loại nguồn luật bên cạnh luật thành văn và các loại nguồn khác trong hệ thống pháp luật. Do cĩ giá trị bắt buộc đối với Tịa án và cả cơ quan nhà nước, nên trong quá trình xét xử, thẩm phán của các tịa án cấp dưới bắt buộc phải xem xét đến án lệ của Tịa Hiến pháp liên bang. Trường hợp bản án của tịa án cĩ cơ sở về việc khơng tuân theo án lệ của tịa án hiến pháp liên bang thì bản án cĩ thể bị tuyên bố là khơng hợp pháp và bị bãi bỏ khi bị kháng cáo. Tại Điều 100 Hiến pháp CHLB Đức cũng đã quy định khi tịa án Hiến pháp của Tiểu bang giải thích Hiến pháp liên bang cĩ ý định khơng tuân theo các quyết định của Tịa án Hiến Liên bang hoặc của Tịa án Hiến pháp của một bang khác, thì Tịa án Hiến pháp của tiểu bang phải đưa vụ việc ra Tịa án Hiến pháp liên bang. Tuy nhiên thực tế cũng cho thấy cĩ trường hợp ngoại lệ duy nhất dành cho hiệu lực thi hành bắt buộc của các quyết định do Tịa án Hiến pháp Liên bang ban hành. Trong quá trình xét xử, Tịa Hiến pháp liên bang đã cho phép Nghị viện ban hành lại các luật mà trước đây đã bị Tịa án này bãi bỏ. Hội đồng xét xử thứ nhất của Tịa án liên bang đã chấp nhận việc từ bỏ án lệ của nĩ và cho phép cơ quan lập pháp ban hành lại luật đã bị tuyên bố là khơng hợp Hiến.34 Đây là trường hợp ngoại lệ duy nhất mà giá trị bắt buộc của các án lệ từ Tịa Hiến pháp Liên bang bị loại bỏ, tuy nhiên để ủng hộ cơ chế dân chủ trong quá trình xây dựng pháp luật, Hội đồng xét xử của Tịa Hiến pháp Liên bang cho rằng đây là điều hợp lý. 2.2.1.2. Hiệu lực các quyết định của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức dành cho chính nĩ. Tuy rằng, các quyết định Tịa Hiến pháp Liên bang cĩ hiệu lực bắt buộc với các tịa án khác trong hệ thống pháp luật Đức, nhưng lại khơng cĩ một văn bản nào quy định Tịa án Hiến pháp Liên bang cĩ phải tuân thủ án lệ của 34 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr.306 20
27. chính nĩ hay khơng. Trên thực tế, Tịa án này cũng chưa bao giờ tuyên bố rằng nĩ cĩ phải tuân thủ các quyết định của chính nĩ, Luật Tịa án Hiến pháp CHLB chỉ quy định rằng trong trường hợp cùng một bản án mà cĩ những quyết định khác nhau đến từ Hội đồng xét xử khác nhau thì Hội đồng tồn thể các thẩm phán của Tịa án Hiến pháp Liên bang sẽ xét xử vụ án này. Về cơ bản, Tịa Hiến pháp Liên bang vẫn cĩ xu hướng tuân thủ các án lệ của chính nĩ tuy nhiên trên thực tế khơng phải khơng tồn tại trường hợp các quyết định sau này của Tịa án khơng thực sự tuân theo xu hướng lập luận của các án lệ trước cĩ liên quan. Các học giả vẫn thưởng lấy dẫn chứng từ vụ “Cầu nguyện trong trường học” năm 1979, Tịa án Hiến pháp Liên bang Đức khẳng định việc cho phép thực hiện cầu nguyện trong trường học cĩ nhiều học sinh thuộc nhiều giáo phái khác nhau là hợp pháp. Tuy nhiên, trong vụ “Cây thánh giá II” Tịa án Hiến pháp Liên bang đã quyết định luật của bang Bavarian là trái với hiến pháp khi luật này quy định đặt cây thánh giá hình chứ thập biểu tượng của Đạo thiên chùa trong phịng học các trường tiểu học là trái với Hiến pháp. Điều đáng nĩi ở đây đĩ là căn cứ pháp lý để tịa án hiến pháp liên bang đưa ra lập luận là các điều luật được làm căn cứ để đưa ra quyết định trong vụ “Cầu nguyện trong trường học”.35 Hai vụ việc trên đều là vấn đề về bảo vệ quyền tự do tín ngưỡng tuy nhiên quyết định của Tịa án Hiến pháp liên bang cho thấy họ khơng bị ràng buộc phải tuyệt đối tuân thủ các án lệ của chính nĩ. Từ gĩc nhìn so sánh với pháp luật Hoa Kỳ cĩ thể thấy, trong quá trình xét xử Tịa án tối cao liên bang Mỹ luơn lập luận dựa trên căn cứ là các án lệ đã được thừa nhận trước đĩ để đưa ra quyết định cho các vụ án hiện tại. Ngay cả khi cĩ ý kiến bất đồng trong quá trình đưa ra kết luận giữa Hội đồng xét xử của Tịa án tối cao liên bang Mỹ thì bên bất đồng vẫn luơn sử dụng các án lệ như là cơng cụ viện dẫn đáng tin cậy để bảo vệ quan điểm của của mình. Tuy nhiên, ở Tịa án Hiến pháp liêng bang Đức ta lại thường thấy điều này, những tranh chấp hầu hết được xem xét độc lập và khơng phải lúc nào cũng đặt trong mối quan hệ biện chứng với các án lệ trước đĩ. 35 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 292 21
28. Như vây, thơng qua những phân tích trên, cĩ đầy đủ căn cứ để khẳng định án lệ được xây dựng và phát triển bởi Tịa án Hiến pháp CHLB Đức cĩ một vị trí tọng yếu và được đảm bảo bởi luật. Tuy rằng hiệu lực bắt buộc của nĩ vẫn tồn tại trường hợp ngoại lệ, song điều này khơng làm giảm đi vai trị của án lệ đối với các tịa án và cơ quan nhà nước khác. 2.2.2. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tịa án Tư pháp Tối cao Liên bang Đức. Khác với các quyết định của Tịa án Hiến pháp Liêng bang, quyết định của Tịa Tư pháp tối cao liên bang khơng cĩ giá trị bắt buộc đối với các tịa án cấp dưới. Bản thân Tịa tối cao liên bang trong quá tình thực hiện chức năng xét xử, cũng phải lưu ý đén các án lệ của tịa án Hiến pháp Liên bang. Tuy nhiên khơng vì thế mà các án lệ của Tịa tối cao liêng bang khơng cĩ hiệu lực về mặt thực tiễn. Thực chất, các quyết định của tịa án tối cao liên bang đĩng vai trị quan trọng trong việc kiến tạo và bổ sung pháp luật. Một minh chứng từ vụ án cụ thể đĩ là Tịa án tối cao liên bang đã thừa nhận việc bồi thường thiệt hại về tinh thần cho sự vi phạm quyền cá nhân trong vụ án nổi tiếng Soraya năm 1964. Điều đáng nĩi đĩ là Bộ luật Dân sự Đức khi ấy khơng cĩ quy định về việc được bồi thường cho những tổn thất phi vật chất. Để thích ứng với những thay đổi của xã hội, đời sống pháp lý bắt buộc phải chấp nhận sự kiến tạo pháp luật đến từ những người khơng phải là cơ quan lập pháp. Và tuy khơng được đảm bảo bởi luật nhưng các các tịa án cấp dưới về mặt thực tiễn luơn coi án lệ của tịa tối cao liên bang như những cơ sở pháp luật cĩ tính thuyết phục cao. Thực chất, các tịa án cấp dưới cũng cĩ những ràng buộc nhất khi đưa ra kết luận cho vụ việc mà khơng tuân theo những án lệ của Tịa tư pháp tối cao. Theo quy định của luật tố tụng, Tịa án Tối cao Liêng bang được quyền giải quyết các vụ án của Tịa phúc thẩm nếu như cĩ đủ căn cứ để xác định Tịa phúc thẩm này khơng tuân thủ theo các cách giải thích pháp luật của Tịa Tối cao Liên bang. Đồng thời, nếu một tịa án cấp dưới đưa ra một quyết định trái với án lệ của tịa tối cao liên bang thì tịa án cấp dưới này phải cĩ nghĩa vụ 22
29. giải thích lý do vì sao cĩ sự bất đồng này.36 Cũng giống như Tịa Hiến pháp liêng bang, tịa án tối cao liên bang khơng bị rảng buộc bởi quy định phải tuân theo án lệ của chính nĩ. Tuy nhiên thực tiễn lại cho thấy, tịa án tối cao liên bang cĩ xu hướng khơng tùy tiện chối bỏ các án lệ đã được cơng nhận trước đĩ. Khi Hội đồng xét xử cĩ cách giải quyết khác với cách giải quyết trong các tranh chấp thuộc án lệ tương tự được cơng bố trước đĩ thì Hội đồng xét xử phải cĩ sự giải thích vì sao lại cĩ sự khác biệt này. Tịa án tối cao liên bang đặc biệt luơn chú ý đến sự thống nhất và đảm bảo sự thống nhất này trong pháp luật. Cũng cĩ những trường hợp tịa án này bỏ qua các án lệ trước đĩ ở cùng một tranh chấp để thiết lập một án lệ mới, tuy nhiên trong bất kỳ trường hợp nào cũng đều cân nhắc và đảm bảo tới lý do thuyết phục. Tịa tối cao liên bang cũng cĩ thể bãi bỏ án lệ của nĩ nếu như cĩ căn cứ hợp lý. Ngày 02/7/2009, Tịa án này thừa nhận việc bãi bỏ án lệ do chính nĩ ban hành và tuyên bố phán quyết của một trọng tài người Mỹ cĩ thể khơng được cơng nhận ở Đức, trong khi trong án lệ trước đĩ Tịa án đã cơng nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngồi tại Đức. 36 Robert Alexy and Ralf Dreier, sđd, tr. 97 23
30. CHƯƠNG 3. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP. 3.1. Nhận thức chung về án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp. 3.1.1. Lịch sử hình thành án lệ ở Pháp. Trước Cách mạng Pháp năm 1789, Pháp nằm dưới sự thống trị của nhà nước quân chủ chuyên chế. Nhà vua là người duy nhất cĩ quyền lực xét xử, và quyền này được chứng nhận bởi bởi Chúa. Trong nghi lễ đăng quang, Nhà vua sẽ được Tổng Giám mục trao cho Bàn tay cơng lý và Thanh kiếm cơng lý, tượng trưng cho quyền lực tư pháp. Vua Louis IX (Saint-Louis) (1214-1270) từng cĩ thời gian xét xử các vụ án ở bên gốc một cây sồi khổng lồ ở Vincennes. Tuy nhiên sau này, các vị vua đã ủy thác quyền lực tư pháp của họ cho các thẩm phán được chỉ định đặc biệt, người sẽ điều hành cơng lý dưới tên Vua. Trong hệ thống này, các bên đã trả tiền trực tiếp cho các thẩm phán và các quy trình tố tụng hồn tồn được xử kín. Do khơng cĩ luật thành văn, các thẩm phán sẽ xét xử theo “lẽ cơng bằng” dựa trên các nguyên tắc địa phương, tập quán dẫn đến việc thiếu căn cứ pháp lý đáng kể. Trong thời kỳ này, các tịa án được coi là rất bảo thủ, và hình thức xét xử đã gây nên một nỗi sợ hãi trong tầng lớp nơng dân, cơng nhân, những người cĩ địa vị thấp trong xã hội. Dẫn đến kết quả là sự thù ghét dành cho tư pháp của những người làm cách mạng37. Sau khi kết thúc Cách mạng Pháp cùng với Tuyên ngơn Nhân quyền và Dân quyền năm 1789, Pháp đã xây dựng một hệ thống chính trị mới dựa trên nguyên tắc phân chia quyền lực. Lúc này, luật được ban hành bởi người dân thơng qua đại diện của họ là Quốc hội và cĩ một cơ quan tư pháp riêng biệt, chịu trách nhiệm cho việc áp dụng luật lệ của họ là Tịa án. Chính quyền mới lập ra những cơ quan với chức năng kiềm chế đối trọng, thẩm phán vẫn được giữ lại làm việc trong tịa án nhưng được trao cho một quyền hạn bị hạn chế. Theo Robespierre, “thuật ngữ “jurisprudence” phải được xĩa bỏ khỏi ngơn 37 Laurent Cohen-Tanugi, Case Law in a Legal System Without Binding Precedent: The French Example, Stanford Law School China Guiding Cases Project, 2016, p. 2, 3. 24
31. ngữ của chúng ta. Trong một quốc gia cĩ Hiến pháp và pháp luật, “jurisprudence” khơng cĩ nghĩa gì hơn là luật thành văn”38. Cịn với Montesquier, cha đẻ của học thuyết Tam quyền phân lập khẳng định rằng “thẩm phán đơn thuần chỉ là một người tuyên bố những ngơn từ của pháp luật”(judges[ ]are only the mouth that pronounces the words of the law). Hai quan điểm này đủ để khái quát hệ thống tư pháp Pháp thời kỳ đỉnh cao của xu hướng pháp điển hĩa: án lệ bị phủ nhận bởi vai trị của luật thành văn và thẩm phán thì khơng cĩ quyền kiến tạo pháp luật. Cuộc đại pháp điển hĩa ở Pháp diễn ra trong suốt thế kỷ thứ XIX, bắt đầu bằng việc người Pháp xây dựng nên Bộ luật Dân sự 1804 và đĩ cũng là nền mĩng để các bộ luật đồ sộ khác trong cả lĩnh vực luật cơng và luật tư ra đời. Ở giai đoạn đầu, luật thành văn được các học giả ủng hộ mạnh mẽ với niềm tin vào sự ưu việt của nĩ khi loại bỏ sự chuyên quyền của thẩm phán. Mơ hình này một mặt đáp ứng sự thay đổi phù hợp khi cĩ một hệ thống chính trị mới, mặt khác nĩ đáp ứng nhu cầu của nhân dân – những tầng lớp đơng đảo trước đây đã mất niềm tin vào quan tịa. Tuy nhiên, lúc này các quan hệ dân sự, thương mại, quốc tế ngày càng phát triển và luật pháp khơng thể theo kịp. Bản thân Postalis, một trong những học giả gĩp phần xây dựng nên bộ luật dân sự Pháp 1804 thừa nhận rằng: “Luật pháp đứng yên trong khi đời sống xã hội luơn thay đổi, vì lý do đĩ mà khơng ai cĩ thể quy định mọi vấn đề cĩ thể phát sinh”. Đối với tịa án, các thẩm phán luơn gặp phải khĩ khăn trong việc áp dụng các quy định thiếu tính chi tiết vào những trường hợp khơng thể dự liệu được của thực tiễn. Thêm vào đĩ, những áp bực của xã hội cũ đã bị đẩy lùi, những nguyên nhân của việc phải hạn chế quyền lực cũng khơng cịn là những lo ngại thì buộc phải cĩ một sự thay đổi để đáp ứng yêu cầu của xã hội. Trước bối cảnh đĩ, thì những lý luận về án lệ của các học giải ra đời 38 See Maxime Leory, La Loi: Essai Sur La Théorie De L’autorité Dans La Démocratie 60 (V. Giard & E. Briere, 1908 (“Ce mot de jurisprudence [ ] doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi.”) 25
32. như một hệ quả tất yêu của thực tiễn đĩ. Nhà luật học người Pháp Eva Steiner đã viết trong cuốn sách mang tên “Phương pháp luật của Pháp” (French Legal Method) trong đĩ tác giải đã xoay quanh những tranh luận khơng cĩ hồi kết về việc ủng hộ án lệ ở Pháp. Các học giả của Pháp khơng chấp nhận một mơ hình án lệ với nguyên tắc Stare Decisis như ở Anh, bởi lẽ sẽ xâm phạm đến quyền lập pháp của Quốc hội. Ở lĩnh vực dân luật, để dung hịa trước thực tiễn này, mơ hình dựa trên nguyên tắc “Jurisprudence Constante” được đưa ra như một giải pháp. Trong thực tiễn xét xử, tịa án cĩ xu hướng tuân theo một hệ thống các giải pháp pháp lý từ các bản án trước, một loạt các vụ án được xét xử tương tự nhau tạo nên sự đảm bảo như là một nguồn luật trong quá trình xét xử của thẩm phán. Đây là điểm khác biệt đặc trưng với án lệ các nước Common law, án lệ phải được chứng minh bởi thời gian thơng qua hàng loạt các bản án tương tự nhau và nĩ phải được đảm bảo bởi sự nhất quán. Tuy nhiên cũng phải lưu ý rằng án lệ theo nguyên tắc này chỉ áp dụng cho lĩnh vực luật dân luật. Ở lĩnh vực hành chính, Luật Hành chính của pháp đã hình thành trên nền tảng hệ thống những án lệ. Như vậy, án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp ra đời mang theo đặc trưng riêng đồng thời đáp ứng được các điển hình về mặt pháp luật cũng như thực tiễn tại Pháp. Sự đặc trưng này đã đem đến một cái nhìn khác biệt ngay cả với án lệ thuộc hệ thống các nước Dân luật như Đức. Đĩ cũng là lý do tại sao nghiên cứu bản chất án lệ của Pháp sẽ gĩp phần hồn thiện cho một cái nhìn khái quát về án lệ ở các nước Civil Law. 3.1.2. Bản chất án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp Án lệ đã chứng minh giá trị tồn tại của nĩ trong thực tiến hệ thống pháp luật Pháp, tuy nhiên khoảng cách giữa quan điểm chính thức về án lệ và việc án lệ được áp dụng trong thực tế vẫn là điều cần phải nghiên cứu. Đây là một vấn đề mà cho dù cĩ hàng loạt những tranh luận từ suốt thế kỷ thứ XIX đến nay vẫn chưa cĩ lời giải đáp tường minh. Bởi hệ thống pháp luật Pháp chưa cĩ một văn bản nào giải đáp triệt để vấn đề này. Một sự thật cĩ thể khẳng 26
33. định, án lệ ở Pháp khơng tồn tại giá trị bắt buộc hay nĩi cách khác là được đảm bảo bởi nguyên tắc Stare Decisis như hệ thống pháp luật Common law và cũng khơng được đảm bảo bởi luật như án lệ của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức. Vị trí của án lệ được thể hiện một cách rõ ràng nhất trong lĩnh vực Luật Hành chính ở Pháp với sự cơng nhận án lệ là một nguồn luật. Theo Martine Lombard, khi so sánh với luật thành văn, một án lệ cĩ ba đặc điểm đặc trưng.39 Thứ nhất quy phạm luật án lệ cĩ tính hiệu lực hồi tố. Thứ hai, án lệ trong luật hành chính của Pháp uyển chuyển vì nĩ khơng bị ràng buộc bởi nguyên tắc Stare Decisis. Thứ ba, các quy phạm luật án lệ cũng rất trừu tượng.40 Cĩ thể nĩi, Luật Hành chính là lĩnh vực duy nhất vai trị của án lệ được thừa nhận chính thức. Án lệ nĩi chung ở Pháp khơng cĩ một sự thừa nhận chính thức học thuyết về án lệ là một nguồn luật. Thậm chí, quan điểm về sự kiềm chế vai trị sáng tạo luật của tịa án cịn thể hiện nét đặc trưng trong hệ thống pháp luật nước Pháp. Quay trở lại thời kỳ trước Cách mạng tư sản Pháp năm 1789, lúc này Pháp là một nhà nước quân chủ chuyên chế, Nhà vua ban hành luật và trao cho thẩm phán quyền xét xử, quyền giải thích pháp luật, trong nhiều trường hợp thẩm phán được tạo ra luật. Tuy nhiên, thẩm phán của Nhà vua lại thuộc tầng lớp quý tộc, do đĩ luật lệ được ban hành chỉ nhằm phục vụ lợi ích của tầng lớp này mà làm mất đi sự cân bằng lợi ích của các tầng lớp khấc. Do vậy, hệ thống chính trị mới sau khi được thành lập đã tìm cách ngăn chặn điều này bằng cách cấm các thẩm phán sáng tạo ra pháp luật. Đây cũng là cơ sở hình thành nên Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp: “Cấm các thẩm phán đặt ra những quy định chung cĩ tính chất pháp qui để tuyên án những vụ việc được giao xét xử” Tuy nhiên, ở Điều 4 Bộ luật Dân sự Pháp lại khẳng định: “Thẩm phán nào thối thác khơng xét xử, viện lẽ rằng luật khơng quy 39 Marine Lombard and Gilles Dumont, Pháp luật hành chính của Cộng hịa Pháp, NXB Tư Pháp, Hà Nội, 2007, tr. 64-65 40 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr.203 27
34. định, luật tối nghĩa hay luật thiếu sĩt thì cĩ thể bị truy tố về tội khơng chịu xét xử.” Nhìn vào hai quy định này cĩ thể nhận thấy một vấn đề sau: nhiệm vụ của tịa án là “bất khẳng thụ lý”, tức là để đảm bảo cho quá trình tiếp cận cơng lý, thẩm phán với vai trị là đại diện của pháp luật trong bất kỳ trường hợp nào cũng khơng được viện lý do bởi luật mà thối thác xét xử. Vậy trong trường hợp luật pháp thực sự tối nghĩa, khơng quy định và thiếu sĩt thì thẩm phán dựa vào đâu để “tuyên bố ngơn từ của luật pháp”? Đến giai đoạn này thì các luật gia Pháp cĩ đầy đủ lý do để nhận ra bộ luật dân sự vốn được coi là hồn thiện và đầy đủ nhất cũng khơng thể tránh khỏi những hạn chế. Vậy thì cần một cơ chế để giải quyết vấn đề này. Thực chất, cũng giống như các nước khác thuộc hệ thống Civil Law, án lệ ở Pháp được kiến tạo chủ yếu thơng qua quyền giải thích pháp luật của thẩm phán. Học giả Boré đã cho rằng loại án lệ giải thích pháp luật thành văn phục vụ cho việc giải thích pháp luật thống nhất. Chức năng chính thức của Tịa Phá án (Cour de cassation) là tịa án cĩ vai trị cao nhất hướng dẫn các tịa án cấp dưới áp dụng thống nhất văn bản quy phạm pháp luật. Vì vậy án lệ của Tịa Phá án hay Tịa án Tối cao Pháp là dạng án lệ giải thích. Thực chất, phải mất một quá trình dài để Tịa Phá án cĩ được thẩm quyền này. Trước đây, khi cĩ một vụ án đã được kháng cáo để xét ở Tịa Phá án mà luật thành văn khơng đủ căn cứ để đi đến phán quyết thì cơ chế giải quyết sự bất lực này vẫn dựa vào lập pháp viện thơng qua một thủ tục gọi là "référé législatif" (legislative reference) – sự giải thích pháp luật của cơ quan lập pháp.41 Sau hai lần phá án liên tiếp mà lần thứ ba vẫn chỉ cĩ thể đưa ra phán quyết như cũ thì Tịa phá án sẽ đề nghị Lập pháp viện ra một Sắc lệnh tuyên bố luật để giải quyết trường hợp đĩ. Tuy nhiên cơ chế này tỏ ra kém hiệu quả khi mà chủ yếu hoạt động của nĩ chỉ về mặt hình thức. Do đĩ, cơ chế dựa vào 41 Référé législatif: bản chất là việc các thẩm phán khi áp dụng luật thấy cĩ điểm khơng rõ hoặc cĩ khoảng trống và ý kiến của thẩm phán thì xung đột nhau nên thống nhất đề nghị lên Nghị viện để Nghị viện giải thích chính thức. 28
35. sự giải thích pháp luật của Nghị viện đã bị xĩa bỏ và đồng thời chức năng xét xử lần thứ ba của Tịa phá án cũng bị hủy bỏ, Tịa phân định thẩm quyền bắt buộc là một Tịa Phúc thẩm sẽ ra phán quyết cuối cùng cho vụ kiện. Cơ chế mới này cũng nhanh chĩng gặp phải rất nhiều những phản đối, bởi lẽ nếu như “Tịa phá án mất đi chức năng đảm bảo thống nhất trong việc chấp hành pháp luật thì Tịa phá án sẽ trở nên vơ dụng”.42 Như vậy, chắc chắn cần cĩ một sự bổ sung pháp luật để giải quyết vấn đề này và chỉ khi bắt buộc Tịa phân định thẩm quyền lần thứ hai phải tuân theo quyết định của Tịa Phá án thì chức năng thống nhất và giải thích pháp luật mới được đảm bảo. Nếu luật đã rõ ràng thì thẩm phán chỉ việc áp dụng, nếu luật tỏ ra kém hiệu quả thì tịa án trong quá trình xét xử sẽ kịp thời khắc phục vấn đề này thơng qua quá trình giải thích pháp luật. Bằng cách này, thẩm quyền giải thích pháp luật được trả về cho Tịa Tối cao và đây cũng chính là con đường để án lệ được chứng minh trong thực tiễn. Khi luật tỏ ra kém hiệu quả thì thẩm phán đĩng vai các nhà làm luật, bù đắp những hạn chế của pháp luật bằng các giải thích chứa đựng những nguyên tắc chung. Song khác với Đức, quyết định của Tịa Phá án chỉ cĩ giá trị ràng buộc trong một vụ việc được xét xử đĩ và hiệu lực của phán quyết cũng khơng được đảm bảo bởi luật. Cụ thể, tịa án cấp dưới khi xét xử những vụ việc tương tự cĩ thể cĩ những đường lối xét xử khác với phán quyết của Tịa Tối cao. Trong khi đĩ, ở Đức khi một bản án của tịa án cáp duới khơng tuân theo các án lệ của Tịa Hiến pháp Liên bang Đức thì bản án đĩ cĩ thể sẽ bị bãi bỏ, hoặc bị tuyên bố là khơng hợp pháp. Đĩ cũng là lý do mà việc xác định một vị trí phù hợp cho án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp khơng phải điều dễ dàng, càng khĩ hơn là khẳng định liệu án lệ cĩ phải được coi là một nguồn luật hay khơng. Các thẩm phán cũng nhấn mạnh rằng các quy tắc được nêu trong án lệ của họ chỉ mang tính bổ sung cho luật thành văn. Nếu như các tịa án cấp dưới 42 Bộ trưởng Bộ Tư pháp khẳng định khi Luật 1/4/1837 được ban hành. 29
36. khơng tuân theo đường lối xét xử của tịa phá án thì chỉ riêng lý do này khơng cấu thành điều kiện cho tịa phá án kháng nghị đối với bản án của tịa án cấp dưới. Thêm vào đĩ việc chỉ viện dẫn án lệ cũng sẽ khơng đủ căn cứ để tịa án đưa ra phán quyết. Điều 445 Bộ luật Tố tụng Dân sự Pháp quy định: “bản án của tịa án phải miêu tả tĩm tắt tranh chấp của các bên và tranh luận của họ; bản án phải nêu được căn cứ pháp luật cho quyết định của nĩ”. Căn cứ pháp luật ở đây là căn cứ của văn bản quy phạm pháp luật hơn là dựa vào tiền lệ pháp. Tuy nhiên điều đặc biệt là án lệ vẫn được áp dụng trong thực tiễn và thẩm phán vẫn thực hiện việc sáng tạo ra pháp luật. Theo học giả Eva Steiner, điều này cĩ nghĩa là “thơng qua im lặng và khơng tuyên bố, cơ quan lập pháp ngụ ý án lệ là luật”. Bằng cách “khơng hành động”, cơ quan lập pháp mặc dù cĩ quyền lực chi phối đến cơng cuộc kiến tạo pháp luật đã ngầm thừa nhận và khơng can thiệp vào quá trình sáng tạo pháp luật thẩm phán. Án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp cĩ được coi là một nguồn pháp luật hay khơng vẫn cịn là vấn đề gây nhiều tranh cãi. Tuy nhiên gần đây quan điểm về án lệ trong pháp luật Pháp thể hiện theo xu hướng thực tế.43 Án lệ cĩ thể khơng phải là một nguồn luật chính thức nhưng là một nguồn luật thực tế. Như Guy Canivet cho rằng: “thật là khơng thực tế khi nĩi rằng thẩm phán tuyên bố pháp luật mà khơng được tạo ra pháp luật. Chúng ta biết rằng việc áp dụng pháp luật khơng thể bỏ qua việc giải thích pháp luật”.44 3.1.3. Vai trị của của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật Pháp Vị trí và vai trị của án lệ được biểu hiện một cách linh hoạt trong hệ thống các lĩnh vực pháp luật Pháp. Do vậy, nghiên cứu sẽ trở nên phiến diện nếu như chỉ tìm hiểu án lệ trên một phương diện và khái quát hĩa lên tinh thần án lệ của Pháp. Ở bài nghiên cứu này, người viết sẽ chọn hai lĩnh vực đặc trưng nhất thể hiện sự khác biệt về vị trí và vai trị của án lệ, đĩ là: Luật Dân sự và Luật Hành chính. 43 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr.224 44 Guy Canivet, The Court Of Cassation: Looking Into The Future, Law Quarter Review, 2007, 123 (JUL), PP. 401-416 30
37. Ở lĩnh vực Luật Dân sự, trải qua một quá trình thay đổi các cơ chế như đã phân tích thì đến đây chúng ta cĩ thể khẳng định án lệ đang tồn tại, phát triển và đĩng một vai trị quan trọng trong lĩnh vực luật tư ở Pháp. Ở giai đoạn xu hướng pháp điển hĩa phát triển mạnh nhất, Bộ luật Dân sự Pháp ban hành năm 1804 được coi là sự tiên phong và mẫu mực cho một bộ luật thành văn, các học giả Pháp khi ấy cũng thể hiện một sự sùng bái đối với thành tựu này. Thế nhưng sẽ là sai lầm nếu cho rằng Bộ luật Dân sự được pháp điển hĩa rất chi tiết, cụ thể và cĩ thể điều chỉnh được mọi vấn đề của thực tiễn. Bởi lẽ, tham vọng dự liệu được tất cả những tranh chấp của xã hội là điều mà khơng một luật thành văn nào cĩ thể làm được, thêm vào đĩ Bộ luật dân sự Pháp là bộ luật tiên phong của thời kỳ pháp điển hĩa nên rất khĩ để tránh khỏi những hạn chế, việc quy định một cách khái quát cũng là cách nhằm tối đa hĩa việc sửa đổi, bổ sung pháp luật. Portalis một trong những tác giả soạn thảo bộ luật này cũng cĩ một cái nhìn khá mềm dẻo và rất thực tế với quan điểm luật khơng thể bao quát được tồn bộ các vấn đề mà nhà làm luật cĩ thể tiên đốn. Phạm vi bao quát của các quy định trong Bộ luật Dân sự Pháp được coi là rất rộng, do vậy thực tiễn cho thấy án lệ trong lĩnh vực dân sự đã và đang đĩng một vai trị quan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở Pháp. Thơng qua án lệ, thẩm phán đĩng vai trị làm rõ các quy định khi điều luật được thể hiện một chung chung hoặc cĩ sự mâu thuẫn hay cĩ những khái niệm cầm phải giải thích. Trong nhiều trường hợp, thẩm phán khơng chỉ giải thích pháp luật mà đơi khi cịn cần phải bổ sung pháp luật. Đĩ là loại án lệ tạo ra các giải pháp pháp lý, được xây dựng khi tồn tại quy định đã lỗi thời hoặc khơng cĩ quy định về các vấn đề cần giải quyết. Điều này làm cho án lệ trở thành một phương tiện hữu hiệu để tiếp cận Bộ luật Dân sự Pháp. Một minh chứng cụ thể về vấn đề “tổn thất kinh tế thuần túy” (Pure economic loss) trong bồi thường thiệt hại cũng được định hình phương hướng giải quyết rõ ràng thơng qua đường lối xét xử của tịa án. Điều 1382 của Bộ luật Dân sự quy định: “Bất kỳ hành động nào mà một chủ thể này gây thiệt 31
38. hại cho một chủ thể khác thì bắt buộc anh ta phải chịu trách nhiệm về việc bồi thường”. Cĩ thể thấy, quy định này đã đặt ra một phạm vi rất rộng lớn cho các cơ hội được nhận bồi thường và vơ hình chung tạo ra một gánh nặng bất cân xứng lên bị đơn và ngay cả với Tịa án khi mà phải tiếp nhận vơ số những đơn kiện địi bồi thường từ nguyên đơn. Thực tế cho thấy, Tịa án thường khơng cơng bố những bản án về những vụ việc này, do đĩ để xác định căn cứ từ các quy định pháp luật là điều rất khĩ. Tuy nhiên, sau này Tịa án cĩ xu hướng xác định các yếu tố làm căn cứ cấu thành trách nhiệm bồi thường thơng qua: yếu tố lỗi, mối quan hệ nhân quả giữa nguyên nhân và thiệt hại.45 Vơ hình chung, cách thức này đã định hình một phương hướng giải quyết cho một vấn đề pháp lý cụ thể mà chỉ được điều chỉnh bằng những quy định rất khái quát. Ở lĩnh vực Luật Hành chính: Dù là một lĩnh vực trong một hệ thống pháp luật thành văn với tính pháp điển hoa rất cao song điều thú vị là luật hành chính của Pháp phát triển dựa trên cơ sở án lệ. Điều này khác biệt hồn tồn với lĩnh vực dân luật ở Pháp, vai trị của án lệ cho sự phát triển của lĩnh vực Luật Hành chính cao hơn bất kỳ lĩnh vực luật nào ở Pháp. Chính các luật gia ở Pháp cũng từng khẳng định vai trị cảu án lệ: “mặc dù ngày càng cĩ sự gia tăng các văn bản quy phạm luật hành chính, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng của luật hành chính”.46 Hội đồng Nhà Nước với tư cách là tịa án cấp cao nhất trong hệ thống tịa hành chính đã đưa ra rất nhiều quyết định được đánh giá như là những án lệ của luật hành chính. Khi khơng cĩ những quy định điều chỉnh cụ thể, các Tịa Hành chính ở Pháp đã tự đặt ra những quy tắc, giải pháp đối với các tranh chấp hành chính trong các tranh chấp trước Tịa. Các cơ quan hành chính nhà nước luơn tơn trọng các quyết định của Hội đồng Nhà nước và coi đĩ là nguồn của luật hành chính. Tuy nhiên, cũng phải thừa nhận rằng giữa mối quan hệ của văn bản quy phạm pháp luật với các án lệ thì hệ thống các luật thành văn bao giờ cũng được đánh giá cao 45 Mauro Bussani, Vernon Palmer, Pure Economic Loss In Europe, Cambridge University Press, 2003. 46 Marine Lombard and Gilles, sđd, tr.63 32
39. hơn là án lệ trong lĩnh vực Luật Hành chính. Điều này cũng xuất phát từ truyền thống pháp luật Pháp là điển hình của pháp luật thành văn do đĩ hiệu lực của văn bản pháp luật bao giờ cũng sẽ được ưu tiên hơn các nguồn cịn lại. Dù vậy, cũng cĩ những trường hợp án lệ hành chính cĩ hiệu cao hơn văn bản quy phạm pháp luật. Ví dụ: Hội đồng Nhà nước đã tạo ra những án lệ nổi tiếng trong đĩ tạo ra nguyên tắc về việc yêu cầu dẫn độ của nước ngồi nên bị từ chối bởi Chính phủ nếu yêu cầu dẫn độ đĩ phù hợp cho mục đích chính trị.47 Thêm vào đĩ, mặc dù được tơn trọng nhưng các án lệ của Hội đồng Nhà nước khơng cĩ giá trị bắt buộc. 3.2. Thực tiễn án lệ trong hệ thống Tịa án Pháp. 3.2.1. Án lệ của Tịa Phá án Tịa Phá án là Tịa án tối cao duy nhất của hệ thống Tịa án tư pháp của nước Phpas, cĩ trụ sở tại Paris. Xét về chứ năng phát triển án lệ, Tịa Phá án cĩ chức năng tối cao trong việc tạo ra sự thống nhất áp dụng pháp luật trong tồn bộ lãnh thổ Pháp và lãnh thổ hải ngoại thuộc thẩm quyền của nĩ. Tịa phá án của Pháp khơng phải là một Tịa án phúc thẩm cấp thứ ba, chức năng chủ yếu của Tịa Phá án là quyết định về các vấn đề mang tính chất pháp luật, tập trung vào việc tuyên bố về việc Tịa án cấp dưới đã áp dụng pháp luật đúng hay sai trong những kháng cĩa chống lại những quyết định của Tịa án cấp dưới mà được Tịa phá án xét xử. Tịa Phá án khơng xét xử tồn bộ nội dung của các quyết định của tịa án cấp dưới.48 Như đã phân tích, Tịa Phá án sau một quá trình dài đã được trao lại cho thẩm quyền giải thích pháp luật thơng qua việc Tịa án này được bổ sung những hạn chế của pháp luật thay vì phải phụ thuộc vào sự giải thích pháp luật của cơ quan lập pháp. Do đĩ, mà hầu hết các án lệ của Tịa phá án được tạo ra trong quá trình giải thích văn bản quy phạm pháp luật. Nhiều học giả cho rằng điều này khơng cĩ nghĩa là Tịa phá án sáng tạo ra luật mà chỉ là bổ sung chỗ thiếu của pháp luật khi thấy cần thiết mà thơi. Dù vậy, thì vai trị này 47 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 230 48 John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, sđd, tr.91 33
40. của Tịa phá án tỏ ra rất hữu dụng khi mà rất nhiều những vấn đề của Bộ luật Dân sự Pháp đã được làm rõ thơng qua cơ chế này. Cĩ một sự thừa nhận rộng rãi đĩ là, bộ luật Dân sự Pháp được pháp điển bởi các quy phạm rất khái quát và thiếu tính cụ thể trong từng quy định. Cĩ rất nhiều khái niệm hay vấn đề pháp lý được làm rõ thơng qua sự giải thích pháp luật của thẩm phán, cũng cĩ cả những trường hợp án lệ thể hiện sự ngoại lệ đối với các quy định trong Bộ luật Dân sự. Ví dụ các điều của Bộ luật Dân sự về hợp đồng thường rất bao quát và đơi khi mập mờ. Các điều 1101 và 1108 của Bộ luật Dân sự 1804 đã được bổ sung bởi rất nhiều án lệ của Tịa phá án liên quan đến việc giải thích các điều luật. Trong vụ Guilloux v. Société des raffineries nantaises, (25 May 1870), Tịa án tối cao Pháp tuyên bố “một bên sẽ khơng bị ràng buộc bởi nghĩa vụ vì lý do đơn thuần là khơng thực hiện việc trả lời như tuyên bố anh ta bị ràng buộc như vậy”.49 Những án lệ về sau liên quan đến nguyên tắc mà trong đĩ xác định hành vi “im lặng” tự nĩ khơng cấu thành một sự đồng ý trong giao dịch hợp đồng đã được tịa án xem xét lại nhiều lần. Ở một vụ án năm 1965, Tịa Phá án đã giải thích sự im lặng đã cấu thành một thỏa thuận về tiếp nhận nghĩa vụ giúp đỡ, sau này Tịa tối cao đã tuyên bố: “mặc dù sự im lặng tự nĩ khơng được coi là sự chấp nhận hợp đồng. Tuy nhiên, cĩ những trường hợp cho phép sự im lặng cĩ thể được coi là sự chấp nhận hợp đồng”.50 Mặc dù khơng cĩ hiệu lực chính thức như luật thành văn tuy nhiên án lệ trong nhiều trường hợp lại được tạo ra trên cơ sở trái với luật (contra legem). Tịa án Tối cao trên thực tế vẫn hướng dẫn các tịa án cấp dưới áp dụng bộ luật dân sự theo cách trái với điều, khoản mà bộ luật này đề ra. Ví dụ, Điều 931 của Bộ luật Dân sự quy định “Một chứng thư tặng cho lúc cịn sống phải được lập trước mặt của cơng chứng viên, theo hình thức thơng thường của các hợp đồng và phải lưu bản chính của nĩ, nếu khơng sẽ vơ hiệu”. Sau đĩ 49 (downloaded on 23/11/2009) 50 Nguyễn Văn Nam, Sđd, tr.244 34
41. Tịa phán án đã thiết lập án lệ trong đĩ giải thích rằng chứng thư tặng tài sản (lúc người tặng cịn sống) đối với các tài sản thì cĩ thể lập khơng cần cĩ văn bản của cơng chứng viên, mà nĩ chỉ cần thể hiện sự chuyển giao tài sản là đủ.51 Phán quyết này của Tịa án đã thực sự được ủng hộ trong dân luật Pháp. Thực chất đây là một vấn đề khá nhạy cảm, khi mà nhiệm vụ sửa đổi pháp luật thơng thường sẽ thuộc về cơ quan lập pháp. Tuy nhiên, theo hình thức như vậy thì lập pháp khơng thể theo kịp đời sống xã hội bởi cơ quan tư pháp thơng qua quá trình xét xử mới là chủ thể nhận ra điều đĩ. Thời gian đầu, Tịa án vẫn buộc phải xử theo luật cũ và đồng thời báo cáo lên cơ quan lập pháp để sửa đổi. Nhưng hiển nhiên tốc độ của lập pháp do đặc thù riêng sẽ khiến pháp luật sẽ khơng thể kịp thích ứng để điều chỉnh các mối quan hệ trong xã hội. Do đĩ, vai trị chủ động đã được trao cho các thẩm phán.52 Khơng tồn tại nguyên tắc Stare Decisis như Tịa án các nước theo hệ thống Thơng luật, Tịa Phá án cĩ thể bãi bỏ các án lệ của chính nĩ mà khơng cĩ tuyên bố rằng nĩ đã quyết định ngược lại với các án lệ được tao ra trước đĩ. Khi Tịa phá án bãi bỏ án lệ, Tịa này cĩ thể khơng đưa ra lý do chi tiết về lý do dẫn đến sự bãi bỏ này. Đây là cơ chế rất giống với Tịa Hiến pháp Đức và rõ ràng là rất khác biệt với pháp luật theo trường phái Common Law. Trong những trường hợp như vậy, sự bãi bỏ đã tạo ra một cách tiếp cận mới thay cho án lệ cũ và hướng dẫn cách áp dụng pháp luật trong tương lai.53 Các phán quyết của Tịa Phá án nhìn chung cũng khơng bao gồm với ý kiến bất đồng của các thẩm phán tham gia Hội đồng xét xử. Đây là điểm khác biệt với Tịa án Tối cao Liên bang Mỹ và ngay cả với Tịa Hiến pháp CHLB Đức. Các ý kiến bất đồng của các thẩm phán ở Tịa Liên bang Hoa Kỳ thường rất dài và căn cứ lập luận được đưa ra chủ yếu đều dựa vào phương hướng giải quyết trong các án lệ trước. Trong khi với Tịa Hiến pháp Liên bang Đức, các ý kiến bất đồng cũng rất phổ biến khi cĩ thể phân loại thành ba trường 51 Nguyễn Văn Nam, Sđd, tr.247 52 V. Lescot, Les tribunauz en face de la carence du législateur, 1996, dẫn bởi Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, sđd, tr. 387. 53 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 251 35
42. hợp khác nhau. Tuy rằng, các lập luận của bên thẩm phán trong việc đưa ra ý kiến bất đồng hoặc là khơng phụ thuộc quá nhiều mối quan hệ biện chứng với các án lệ đã tồn tại trước đĩ hoặc là khơng lấy các căn cứ của án lệ làm lý lẽ phản biện.54 3.2.2. Án lệ của Hội đồng nhà nước (Tịa án Hành chính Tối cao) Hội đồng nhà nước cĩ hai chức năng cơ bản bao gồm chức năng xét xử và chức năng cố vấn cho Chính phủ Pháp. Tuy nhiên trong nhiều trường hợp thẩm quyền của HĐNN khơng bao giờ được xác định chính thức trong một văn bản pháp luật, mặc dù vai trị xét xử của HĐNN chiếm một vị trí rất quan trọng. Thẩm quyền mà Hội đồng Nhà nước cĩ được chủ yếu được xác định thơng qua các án lệ của nĩ.55 Hội đồng Nhà nước là một tịa án rất đặc thù. Nĩ cĩ chức năng xét xử sơ thẩm, phúc thẩm và chức năng phá án. Khi hoạt động với chức năng tịa án sơ thẩm, HĐNN cĩ quyền xem xts tình hợp pháp trong các quyết định của cơ quan hành chính. Khi hoạt động với chức năng của tịa phúc thẩm, Hội đồng Nhà nước xem xét các kháng cáo chống lại quyết định của các tịa án hành chính cấp dưới, các Tịa án hành chính cĩ thẩm quyền chuyên trách và các kháng cáo chống lại kết quả bầu cử ở địa phương. Khi hoạt động với chức năng của Tịa phá án hành chính, HĐNN cĩ thể hủy bỏ các quyết định của các Tịa án hành chính cấp dưới nếu như tịa nay thiếu thẩm quyền xét xử, cĩ sự sai sĩt trong quá trình giải thích pháp luật áp dụng hoặc khơng tuân thủ thủ tục tố tụng hành chính. Cơ chế đặc thù trong hệ thống tịa án hành chính vì những đặc điểm trên mà trở nên khá đặc biệt. Đồng thời cũng vì cĩ quyền hạn rất lớn mà án lệ của hệ thống Tịa hành chính bao quát rất nhiều lĩnh vực quan hệ luật hành chính. Nếu như Tịa Phá án do cĩ sự giới hạn về quyền lực nhất định mà án lệ trong luật tư của Pháp khá dễ để hệ thống và khái quát, tuy nhiên đối với lĩnh vực Hành chính, phạm vi thẩm quyền rộng lớn của Hội đồng Nhà nước khiến 54 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 258 55 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 251 36
43. cho việc khái quát hĩa thành những đặc trưng cụ thể lại khá khĩ khăn. Một vài ví dụ minh họa cho vai trị quan trọng của án lệ như Hội đồng Nhà nước đã cĩ đĩng gĩp chủ yếu qua các án lệ về việc phân định những vấn đề pháp lý thuộc thẩm quyền điều chỉnh của luật tư hay luật cơng trong các vụ án cụ thể,56 hay vấn đề về thẩm quyền của Tịa hành chính ở Pháp cũng là một lĩnh vực được phát triển trên cơ sở án lệ của Hội đồng Nhà nước.57 Về vấn đề bãi bỏ án lệ, cũng giống như các Tịa án Tối cao khác Hội đồng Nhà nước cĩ thể bãi bỏ các án lệ của chính mình khi thấy rằng các điều kiện xã hội đã cịn phù hợp với những án lệ cũ và cần được thay đổi.58 Tiểu kết: Nội dung án lệ trong hệ thống pháp luật Civil law đã và đang được hình thành, phát triển trong khuơn khổ tư tưởng do luật thực định xác định và thực tiễn xã hội yêu cầu. Án lệ từ quá khứ đến hiện tại đã cĩ những thay đổi linh hoạt trong đời sống pháp lý theo một chiều hướng mềm dẻo và khơng làm mất đi tinh thần vốn cĩ của truyền thống pháp luật. Để làm rõ điều này, người viết thơng qua những đặc trưng về các nguyên tắc trong lý luận đến cách vận hành trong thực tiễn để nhằm khắc hạo nên sự nhận diện rõ nét nhất về án lệ ở hệ thống pháp luật của hai quốc gia tiêu biểu là Pháp và CHLB Đức. Người viết đã tiếp cận đến vấn đề bản chất của án lệ thơng qua gĩc nhìn về lịch sử và vị trí pháp lý, thực tiễn của án lệ thơng qua việc áp dụng án lệ tại các Tịa án tiêu biểu. Mặc dù sự thể hiện trên bằng văn bản chưa thể bao quát hết tất cả các vấn đề liên quan, song những phân tích đã tạo nên một cái nhìn khái quát về án lệ tại một số quốc gia thuộc mơ hình pháp luật Civil law, điều đĩ sẽ là tài nguyên để phát triển nghiên cứu về mơ hình án lệ tại Việt Nam. 56 Án lệ Union syndicale des industries aeronautiques ngày 11 tháng 10 năm 1956 57 Vụ Liên Hiệp Đảng Xanh (Association Greenpeace France) 58 Năm 1978, Hội đồng Nhà nước đã quyết định Luật cảu Cộng đồng Châu Âu (EC LAW) khơng được quyền ưu tiên khi nĩ xung đột với pháp luật quốc gia Pháp. Năm 1989, Hội đồng Nhà nước đã thay đổi quan điểm và tuyên bố Luật của Cộng đồng Châu Âu cĩ hiệu lực cao hơn pháp luật nước Pháp, trừ Hiến Pháp 37
44. CHƯƠNG 4. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ 4.1. So sánh những đặc trưng của án lệ ở hệ thống pháp luật Việt Nam và hai nước Đức, Pháp. 4.1.1. Vị trí của án lệ trong lịch sử pháp luật. Pháp luật Việt Nam thực chất khơng chính thức được thừa nhận thuộc hệ thống pháp luật Civil law hay Common Law, tuy nhiên với đặc trưng đề cao luật thành văn thì pháp luật Việt Nam cĩ xu hướn gần gũi hơn với hệ thống Dân luật. Do vậy, vai trị và vị trí của án lệ ít nhiều cũng thể hiện sự tương đồng với đặc điểm pháp luật Đức và Pháp. Đặc biệt đặt trong bối cảnh lịch sử Việt Nam từng là nước thuộc địa của Pháp thì sự phát triển của án lệ trong pháp luật Pháp càng cĩ tác động đến Việt Nam. Thuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên được nhắc đến trong pháp luật Việt Nam là ở thời kỳ Pháp thuộc. Hịa ước Giáp Thân năm 1884 đánh dấu bước ngoặt trong lịch sử Việt Nam: Bắc Kỳ và Trung Kỳ trở thành hai xứ thuộc bảo hộ của Việt Nam, Nam Kỳ chính thức bị chia cắt và là thuộc địa của Pháp. Bước ngoặc trong lịch sử này kéo theo một sự thay đổi hồn tồn về cấu trúc pháp luật. Đặt trong bối cảnh lịch sử thế giới, các quốc gia chịu sự thay đổi này một phần là do hệ quả tất yếu của cơng cuộc thực dân của các quốc gia Châu Âu lục địa, mặt khác lại là sự chủ động du nhập pháp luật La Mã – Đức nhằm mục đích hiện đại hĩa, “tây hĩa” hệ thống pháp luật quốc gia.59 Ở Việt Nam, các học thuyết pháp lý của Pháp cĩ tác động mạnh mẽ và làm thay đổi cơ bản hệ thống pháp luật Việt Nam, những đặc điểm của pháp luật Châu Âu lục địa gần như đã thay thế tồn bộ đặc trưng pháp luật Viễn Động của nước ta. Sự thay đổi tồn diện về mặt pháp lý đã kéo theo sự thay đổi về mặt nguồn luật, do đĩ án lệ giờ đây đã cĩ một vị trí quan trọng và được ghi nhận bởi luật. Điều 4 Dân luật Trung Kỳ quy định: 59 Ngơ Huy Cương, ‘Sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư Việt Nam’ in Arnaud de Raulin and others (eds), Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật Pháp tới pháp luật Việt Nam (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 97. 38
45. “Khi nào khơng cĩ điều luật dẫn dụng được, thời quan Thẩm phán sẽ xử theo phong tục; nếu phong tục cũng khơng cĩ, thời xử theo lẽ phải và sự cơng bằng, mà dựa theo tục riêng, cùng thĩi quen và tình ý của người đương sự Quan Thẩm phán sẽ phải giải quyết theo luật học và án lệ”60 Và Điều 5 Bộ Dân luật Trung Kỳ cũng quy định: “Phàm quan thẩm phán nào viện lẽ rằng luật khơng định, luật khơng rõ hay là luật khơng đủ mà thối thác khơng xử một việc gì, thời cĩ thể bị truy cứu và xử về tội bất khẳng thụ lý như điều 188 luật hình đã định”. Đặt trong đối sánh với Điều 4, 5 Bộ luật Dân sự Pháp, ta nhận thấy rằng cĩ một sự tương đồng trong ý tứ của nhà làm luật, đặc biệt là về nguyên tắc bất khẳng thụ lý. Theo đĩ, để đảm bảo yêu cầu này, thẩm phán phải xét đến mọi nguồn luật theo thứ tự ưu tiên và do đĩ, sử dụng án lệ là một hệ quả tất yếu. Tuy nhiên, điểm khác biệt duy chỉ cĩ ở Bộ luật Dân sự Pháp 1804 khơng trực tiếp đề cập đến án lệ như ở Bộ Dân luật Trung Kỳ và cho đến tận bây giờ việc áp dụng án lệ vẫn dựa trên nguyên tắc “ngầm thừa nhận”. Cũng cần lưu ý rằng, ở thời điểm này pháp luật Việt Nam do cĩ sự chia cắt mà khơng cịn tính thống nhất, thay vào đĩ ở mỗi vùng Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam sẽ áp dụng những bộ luật khác nhau.61 Tuy nhiên, nền tảng xây dựng nên các bộ luật này đều dựa trên cơ sở là Bộ Dân sự Pháp 1804. Do đĩ, mặt hạn chế của sự tiếp thu này đĩ là bối cảnh lịch sử, thực tiễn xã hội và văn hĩa pháp lý khác nhau, cho nên khi đưa vào thực tiễn những các bộ luật tỏ ra kém hiệu quả, thiếu thốn các quy định trong việc điều chỉnh các mối quan hệ xã hội. Một xu hướng tất yếu lúc này đĩ là các Tịa án nghĩ tới việc giải thích 60 Hồng Việt Hộ Luật, NXB Hồng Đức, 2015 61 Vũ Văn Mẫu, Dân Luật Khái luật, NXB Bộ Giáo dục Quốc Gia, 1961, tr. 297 39
46. pháp luật nhằm bổ sung những thiếu sĩt thơng qua các bản án.62 Thêm vào đĩ, Tịa án Pháp ở thuộc địa cĩ thẩm quyền rất lớn, số lượng các thẩm phán của Pháp cũng rất đơng đảo đã dần dần đã tạo nên những ảnh hưởng nhất định trong quá trình giải thích pháp luật của thẩm phán thơng qua việc sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử. Thế nhưng cũng giống như pháp luật Pháp, việc áp dụng án lệ cũng bị giới hạn bởi Điều 6 Bộ Dân luật Trung kỳ: “Cấm quan thẩm phấn khi xử án gì, khơng được định những điều khoản để lập ra thơng lệ về sau, hễ thụ lý về sự kiện gì, thời chỉ được và chỉ nên xử riêng về sự kiện ấy. Những lời xử đốn chỉ xử thuộc về sự kiện ấy mà thơi.” Quan điểm này thể hiện rõ: quá trình giải thích pháp luật của thẩm phán khơng được tạo ra những nguyên tắc mang tính khuơn mẫu cho các tranh chấp về sau đồng thời cũng khước từ nguyên tắc tuân theo án lệ trong xét xử. Quy định này cĩ sự tương đồng với pháp luật Pháp ở chỗ án lệ chỉ cĩ hiệu lực đối với bản án tạo ra nĩ. Ở chế độ Việt Nam Cộng hịa, đến tận năm 1972 các bộ luật tư nền tảng mới được pháp điển hĩa, do đĩ chế độ Đệ Nhị Cộng hịa hầu hết vẫn lấy các bộ luật tư ban hành thời Pháp thuộc làm nền tảng đồng thời cĩ sự thay đổi để các quy định phù hợp với thực tiễn đương thời. Hệ quả là án lệ đĩng một vai trị thiết yếu, và thậm chí cịn phát triển mạnh mẽ hơn nhiều so với giai đoạn trước. Bên cạnh các học thuyết pháp lý, án lệ trong thời kỳ này là một trong hai nguồn bổ túc pháp luật mà theo Giáo sư Vũ Văn Mẫu thì cĩ hai nhiệm vụ: giải thích pháp luật và dự bị cho các cuộc cách mạng pháp luật. Những tinh thần của các điều luật 4, 5, 6 Bộ Dân luật Trung kỳ vẫn cịn được tiếp nối ở thời kỳ này. Thẩm phán được trao quyền giải thích pháp luật tuy nhiên để đảm bảo khơng xâm phạm đến quyền lập pháp của Quốc hội, thẩm phán khơng được tạo ra các “phán quyết cĩ tính tổng quát và pháp quy do mình 62 Vũ Quốc Thơng, Pháp Chế Sử, Đại học Sài Gịn, 1968, tr. 27. 40
47. xử”. Án lệ mặc dù được cơng nhận song vẫn khơng phải là nguồn luật chính yếu, các bản án bị phá dù là chung thẩm thì cũng chỉ cĩ giá trị đối với chính vụ kiện đĩ mà thơi.63 Thời kỳ xã hội chủ nghĩa ở miền Bắc: Sau khi giành lại được độc lập từ tay người Pháp và người Nhật, chính quyền Việt Nam Dân chủ Cộng hịa do hồn cảnh khách quan mà tập trung vào nhiệm vụ giữ vững nền độc lập mà chưa thể tiến hành xây dựng ngay một hệ thơng pháp luật mới. Do đĩ các bộ luật của Bắc, Trung, Nam kỳ vẫn được giữ lại để áp dụng. Sau này khi Hiến pháp 1959 được thơng qua, Tịa án dân nhân Tối cao ra chỉ thị:“đình chỉ áp dụng luật pháp cũ của phong kiến đễ quốc”. Từ đĩ, Việt Nam thiếu hẳn một bộ luật Dân sự thực thụ thay vào đĩ là áp dụng các văn bản với hình thức quyết định, mệnh lệnh hành chính. Tuy nhiên, án lệ khơng vì thế mà bị hủy bỏ, để nhằm bù đắp những lỗ hổng của pháp luật, án lệ vẫn được sử dụng trong quá trình xét xử các vụ hình sự và dân sự. Nhưng từ sau năm 1975 đến trước năm 2005 thì thuật ngữ “án lệ” hầu như khơng được sử dụng chính thức, tuy rằng trong các nghiên cứu thuật ngữ này vẫn được nhắc đến song chỉ mang tính học thuật.64 Quá trình Đổi mới bắt đầu từ năm 1986 diễn ra nhiều sự thay đổi của xã hội, một trong những minh chứng rõ ràng nhất là về lĩnh vực pháp luật. Việt Nam lúc này tiếp nhận khá nhiều học thuyết pháp lý, quá trình pháp điển hĩa lúc này diễn ra mạnh mẽ, hệ quả là hàng loạt các bộ luật thành văn đã ra đời. Dù vậy, những bộ luật này tỏ ra yếu kém ở nhiều mặt, ý chí của nhà làm luật khơng bắt kịp sự biến đổi của xã hội, các quy định cịn nhiều mâu thuẫn, khơng rõ ràng, nhiều vấn đề khơng được điều chỉnh, Do đĩ, vẫn cần cĩ một giải pháp để bù đắp những hạn chế này và án lệ là cơng cụ hữu hiệu nhất. Tịa án Nhân dân Tối cao sau đĩ đã Quyết định 74/QĐ-TANDTC phê duyệt đề án 63 Vũ Văn Mẫu, Dân-Luật Khái Luận, 2nd edn, Bộ Giáo-dục Quốc-gia, 1961, tr.306. 64 146 ‘Án Lệ và Sự Cần Thiết Sử Dụng Án Lệ ở Việt Nam (Bài 1): Án Lệ Trong Lịch Sử Pháp Luật Việt Nam’ (Báo điện tự Cơng lý & Xã hội) < can-thiet-su-dung-an-le-o-viet-nam-bai-1-an-le-trong-lich-su-phap-luat-viet-nam-71.html> truy cập ngày 3/10/2017. 41
48. “Phát triển án lệ của Tịa án nhân dân Tối cao”. Trên cơ sở đĩ, Bộ luật Dân sự 2015 là đạo luật đầu tiên ghi nhận án lệ là một nguồn pháp luật, tiếp sau đĩ là Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 và luật Tố tụng Hành chính 2015. Và Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP – đến nay đã được thay thế bằng Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP được Hội đồng thẩm phán Tịa án nhân Tối cao ban hành là văn bản minh thị rõ ràng nhất án lệ ở Việt Nam. Như vậy, trải qua một quá trình lịch sử, ta cĩ thể thừa nhận rằng án lệ từ khi xuất hiện trong văn hĩa pháp lý của pháp luật Việt Nam chưa từng bị chối bỏ. Điều này làm cho lịch sử án lệ của Việt Nam vừa cĩ nét tương đồng với cả hai hệ thống pháp luật Đức và Pháp. Đối với Pháp, dễ nhận thấy rằng những quy định về án lệ ở Việt Nam ngay từ thời Bộ Dân luật Trung kỳ đã cĩ sự ảnh hưởng rất rõ nét của Bộ luật Dân sự Pháp. Ngay cả thực tiễn xét xử, các thẩm phán người Pháp hay các án lệ của Tịa Phá án đã đĩng gĩp khơng nhỏ vào quá trình hình thành và phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Ở Pháp, án lệ cũng trải qua những giai đoạn được ghi nhận rồi bị xĩa bỏ và cuối cùng là tái ghi nhận thơng qua vai trị giải thích pháp luât của thẩm phán. Án lệ ở Việt Nan cũng cĩ một tiến trình tương tự khi cũng cĩ một thời gian thuật ngữ naỳ khơng cịn được sử dụng chính thức trong hoạt động tư pháp. Mặc dù thời điểm khác nhau, bối cảnh lịch sử cũng khơng tương đồng tuy nhiên khơng thể phủ nhận cĩ thể nhìn thấy hình bĩng lịch sử án lệ Pháp thơng qua con đường phát triển án lệ ở Việt Nam. Cĩ lẽ điểm khác biệt lớn nhất đối với Pháp lại là điểm tương đồng dễ nhận thấy của pháp luật Việt Nam với pháp luật Đức, đĩ là án lệ chưa bao giờ bị chối bỏ một cách chính thức kể từ khi thuật ngữ này được ra đời. Thêm vào đĩ, án lệ cũng đã xuất hiện trong các quy định của pháp luật, điều này khơng hề được thể hiện rõ ràng trong các Bộ luật của Pháp. Cĩ thể thấy, cho dù cùng thuộc một hệ thống pháp luật thành văn mà khởi nguồn là Luật La Mã – Đức, nhưng mơ hình án lệ của các quốc gia khi được cụ thể hĩa vào thực tiễn áp dụng là khơng giống nhau. 42
49. 4.1.2. Bản chất của án lệ 4.1.2.1. Án lệ trong quan điểm về Nguồn pháp luật. Dựa vào các quy định hiện hành mà điển hình là Khoản 2 Điều 6 Bộ luật Dân sự 2015 đề cập đến trường hợp áp dụng án lệ như sau: “Trường hợp khơng thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ cơng bằng.” Và Điều 1 Nghị Quyết 04/2019/NQ-HĐTP khi định nghĩa về án lệ: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã cĩ hiệu lực pháp luật của Tịa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tịa án nhân dân tối cao cơng bố là án lệ để các Tịa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.” Ta cĩ thể khẳng định án lệ hiện nay cĩ bản chất là một nguồn pháp luật chính thức, sẽ được áp dụng khi khơng cĩ luật quy định, khơng cĩ tập quán, khơng thể áp dụng tương tự pháp luật hay các nguyên tắc chung của pháp luật.65 Xung quanh vấn đề vị trí nguồn luật của án lệ, cĩ nhiều quan điểm cho rằng khoa học pháp lý Việt Nam nên cơng nhận học thuyết về nguồn luật bổ sung và án lệ sẽ chỉ nên là một nguồn luật bổ sung. Lập luận cho quan điểm này, các học giả dựa vào cơ sở hệ thống pháp luật Việt Nam được xây dựng trên nền tảng các nguyên tắc pháp điển hĩa và các đạo luật, đồng thời cũng khơng cĩ yếu tố lịch sử như Anh, Mỹ về một truyền thống coi trọng án lệ.66 Hầu hết các quốc gia Châu Âu lục địa mà điển hình là Pháp, Đức nhìn chung đều cơng nhận án lệ với hiệu lực thực tế thay vì được đảm bảo bởi luật. Thậm chí, theo Fushihara Hirota, án lệ chỉ là một hình thái đặc biệt của bản án và chỉ nên là cơng cụ giải thích, tìm kiếm, khẳng định nội hàm của quy phạm pháp luật được quy định trong luật thành văn khi giải quyết các tranh chấp cụ thể chứ khơng thể được coi là một nguồn luật chỉ bởi sự thay đổi về mặt từ 65 Châu Hồng Thân, ‘Cấu Trúc và Áp Dụng Án Lệ ở Việt Nam Hiện Nay’, Tạp chí Kiểm sát 23, 2016, tr.22. 66 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 448 43
50. ngữ trong Bộ luật Dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015.67 Đây là quan điểm đặc trưng của hệ thống pháp luật các nước Châu Âu lục địa, thể hiện sự phân định rõ ràng về nguồn luật chính thức và nguồn luật tham khảo.68 Theo quan điểm của người viết, cách tiếp cận án lệ với vai trị là nguồn luật bổ sung đặt trong bối cảnh pháp lý của Việt Nam là khơng phù hợp. Thứ nhất, án lệ của Việt Nam cĩ một lịch sử phát triển khơng phải là quá ngắn nhưng quá trình để đưa án lệ vào thực tiễn áp dụng lại mất một khoảng thời gian rất dài và đến nay vẫn đang trong thời kỳ ngày càng hồn thiện mà chưa đạt được đến trình độ được coi là chuẩn mực. Và với một thực tiễn địi hỏi hoạt động tư pháp phải kịp thời bổ sung án lệ vào những trường hợp khuyết thiếu luật thành văn thì cần thiết phải cĩ một sự cơng nhận bởi luật thì hiệu lực của án lệ mới cĩ thể được đảm bảo tối đa nhất và nhanh chĩng đi vào thực tiễn. Cần lưu ý rằng án lệ đối với pháp luật Việt Nam là dạng án lệ giải thích pháp luật, nếu như chỉ cĩ hiệu lực thuyết phục thì rất khĩ để cĩ thể đảm bảo được một sự đồng bộ trong quá trình áp dụng của hoạt động xét xử. Đối với một quốc gia coi trọng pháp điển hĩa thì sự cơng nhận chính thức bằng quy định pháp luật sẽ là căn cứ tường minh và thuyết phục nhất đối với hiệu lực của án lệ. Thứ hai, đối với các nước Đức, Pháp trên thực tế hiệu lực của án lệ khơng phải tất cả lĩnh vực đều chỉ là hiệu lực thuyết phục. Án lệ của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức cĩ hiệu lực tối cao và được đảm bảo bởi luật, trong khi án lệ đối với lĩnh vực luật hành chính của Pháp thì được cơng nhận là nguồn chính thức. Nhiều quan điểm cũng cho rằng, mơ hình Tịa án của Pháp và Việt Nam khá tương đồng về một hệ thống tịa án được tổ chức theo cấp, do đĩ án lệ ngay cả khi là một nguồn luật bổ sung thì vẫn đảm bảo được hiệu lực khi tịa án cấp dưới sẽ cĩ xu hướng tuân theo đường lối xử lý của tịa cấp trên. Lập luận này đúng về mặt nhận định mối quan hệ giữa tịa án các cấp nhưng 67 Fusihara Hirota, Một Vài Nhận Định về Chế Độ Án Lệ ở Việt Nam, Hội thảo Án lệ ở Việt Nam – Thực tiễn áp dụng, Hà Nội, 17/3/2017). 68 Phạm Hồ Nam, Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, sđd, tr.56 44
51. lại khơng thỏa đáng khi đặt trong cách tiếp cận với án lệ từ gĩc nhìn đối sánh. Án lệ của Pháp cĩ một cách thức khá đặc biệt là “tự chứng minh” giá trị trong thực tiễn thì mới cĩ thể dễ dàng tương thích với mơ hình về nguồn luật bổ sung. Nhìn vào quá trình phát triển của án lệ cĩ thể thấy, sơ dĩ nguyên tắc pháp điển hĩa được coi là nền tảng bởi lẽ lịch sử của Pháp đã chứng kiến một sự thất bại của tư pháp thời kỳ trước Cách mạng khi thẩm phán xét xử khơng dựa vào căn cứ pháp luật để rồi sản sinh ra hậu quả là phán quyết bất cơng của quan tịa dành cho giai cấp cơng nhân, nơng dân. Sau này, do muốn hạn chế tối đa lịch sử lặp lại, các nhà làm luật Pháp cĩ vẻ cĩ một cái nhìn khá khắt khe đối với án lệ và khơng muốn trao quyền trực tiếp tạo ra án lệ vào tay thẩm phán thay vào đĩ án lệ phải được cơng nhận từ thực tiễn. Lý giải này đưa đến hai vấn đề: quá trình hình thành một án lệ sẽ mất một thời gian khá dài và án lệ khơng nên được đặt ngang hàng với luật thành văn vì những “nỗi sợ” từ quá khứ. Thực chất, mơ hình này của Pháp cũng dẫn đến một đặc thù đĩ là hiệu lực của án lệ chỉ ở mức độ “thuyết phục”, bản thân Tịa án Tối cao cũng đã cĩ những phán quyết đi ngược lại với các nguyên tắc trong án lệ trước đĩ do chính nĩ ban hành. Đối với pháp luật Việt Nam, hiển nhiên chúng ta khơng trải qua những giai đoạn lịch sử như vậy, và thực tiễn pháp lý đương thời địi hỏi tập trung giải quyết các vấn đề sau: tính kịp thời của án lệ để hỗ trợ hoạt động xét xử, hiệu lực chính thức để đảm bảo quá trình áp dụng đồng bộ và chất lượng của bản án. Hai yêu cầu đầu tiên rõ ràng với tư cách là một nguồn luật chính thức án lệ sẽ làm tốt vai trị của nĩ hơn là nguồn luật bổ sung. Ở yêu cầu cuối cùng, đây cĩ thể coi là điều kiện tiên quyết nếu như muốn trang bị một mơ hình “tự chứng minh” cho án lệ giống như pháp luật Pháp, tuy nhiên đây lại là vấn đề mà tư pháp nước ta cịn chưa giải quyết được đồng bộ. Do vậy, án lệ trong pháp luật của Việt Nam với vị trí là một nguồn luật bổ sung, dựa vào những lập luận trên theo quan điểm của người viết là một sự cơng nhận sai lầm. Án lệ nĩi chung với vai trị là nguồn luật chính thức hay bổ sung là một 45
52. vấn đề thuộc khoa học pháp lý trong các học thuyết về nguồn luật. Do vậy dù với vị trí nào thì nĩ cũng sẽ cĩ nhưng ưu – nhược điểm nhất định, nhưng chỉ khi đặt trong bối cảnh pháp lý của một quốc gia thì chắc chắn án lệ chỉ cĩ thể thuộc về một bên ranh giới hoặc là chính thức hoặc là bổ sung để cĩ thể tương thích với thực tiễn. Và với pháp luật nước ta, cơng nhận án lệ với tư cách một nguồn luật chính thức là một thành cơng lớn trong cơng cuộc cải cách tư pháp của Việt Nam. 4.1.2.2. Hiệu lực của án lệ. Theo Khoản 2 Điều 8 về “Áp dụng án lệ trong xét xử” của Nghị quyết 04/2019/NQ-HDTP thì hiệu lực cảu án lệ được gián tiếp quy định như sau: 2. Khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ, bảo đảm những vụ việc cĩ tình huống pháp lý tương tự thì phải được giải quyết như nhau. Trường hợp vụ việc cĩ tình huống pháp lý tương tự nhưng Tịa án khơng áp dụng án lệ thì phải nêu rõ lý do trong bản án, quyết định của Tịa án. Theo đĩ, mơ hình án lệ hiện nay được trao cho hiệu lực bắt buộc, các thẩm pháp cĩ nghĩa vụ phải tơn trọng, áp dụng các bản án đã được cơng bố. Ở quy định trên, cĩ thể dễ dàng nhìn thấy hình bĩng của một nguyên tắc điển hình trong truyền thống pháp luật Anh, Mỹ bắt nguồn từ tư tưởng của Aristol: những vụ việc giống nhau phải được xét xử như nhau. Mặc dù khơng đề cập rõ liệu rằng Tịa án cấp trên cĩ bị ràng buộc bởi án lệ của chính nĩ hay khơng, tuy nhiên với quy định như vậy đã tạo cho thẩm phán một nghĩa vụ phải áp dụng án lệ vào quá trình xét xử. Đối với những trường hợp khơng tuân thủ thì phải nêu rõ lý do trong bản án. Nếu đặt trong đối sánh với pháp luật Đức thì hiệu lực ràng buộc của án lệ ở nước này được khẳng định quyết liệt hơn rất nhiều, bởi một bản án của tịa án cấp dưới nếu khơng tuân thủ án lệ của Tịa Hiến pháp CHLB thì cĩ thể sẽ là căn cứ để Tịa Hiến pháp Liên bang tuyên hủy bản án. Đối với Pháp, mặc dù khơng cĩ quy định nào bắt buộc sự tuân thủ án lệ dành cho các Tịa án cấp dưới tuy nhiên, án lệ của Tịa án Tối cao lại cĩ 46
53. một “uy lực tinh thần” trong việc áp dụng. Quy này của Việt Nam một mặt đảm bảo hiệu lực của án lệ trong quá trình xét xử, tuy nhiên mặt khác cũng cĩ ý kiến cho rằng nĩ lại tạo ra sự mâu thuẫn nếu như đặt trong mối quan hệ về sự ưu tiên với các nguồn luật khác. Theo Điều 6 Bộ luật Dân sự 2015, thẩm phán chỉ áp dụng án lệ khi khơng cĩ luật thành văn và các nguồn luật ưu tiên khác.69 Cần lưu ý pháp luật Việt Nam với nền tảng là đề cao luật thành văn thì án lệ chủ yếu được xây dựng trên hình thức là sự giải thích các quy định pháp luật. Trong trường hợp tồn tại quy phạm pháp pháp luật và tập quán pháp cùng nhằm điều chỉnh một tranh chấp thì đương nhiên quy phạm pháp pháp luật sẽ là lựa chọn hàng đầu, theo đĩ án lệ giải thích quy phạm cũng vì thế mà được ưu tiên áp dụng. Đây là một hệ quả hồn tồn hợp lý bởi thẩm phán trong quá trình xét xử cĩ nghĩa vụ đảm bảo sự thống nhất và chặt chẽ của pháp luật. Tuy vậy, xét về mặt quy định, nĩ vẫn được coi là khơng tuân thủ thứ tự ưu tiên áp dụng các nguồn luật. Bên cạnh đĩ, mơ hình án lệ của Việt Nam và cả hai hệ thống Dân luật và Thơng luật đều cĩ một đặc điểm chung trong học thuyết về án lệ là hiệu lực của án lệ phụ thuộc vào thứ bậc vị trí của tịa án tạo ra nĩ. Theo lẽ thường thì án lệ của tịa án tối cao bao giờ cũng cĩ hiệu lực cao hơn các án lệ được tạo ra bởi các tịa án cấp dưới của nĩ trong cùng hệ thống tịa án.70 Thực tế, ở các quốc gia trong hệ thống tịa án khơng phải tịa nào cũng cĩ thẩm quyền tạo ra án lệ. Ở Anh, chỉ các tịa án từ Tịa án Cấp cao trở lên mới cĩ thẩm quyền tạo ra án lệ. Ở Pháp, chỉ cĩ Tịa án Phá án, Hội đồng Nhà nước mới cĩ quyền tạo ra án lệ. Cịn ở Đức thì án lệ được xây dựng bởi Tịa án Hiến pháp CHLB cĩ hiệu lực ràng buộc như luật. Tương tự vậy, Tịa án Tối cao của Việt 69 Điều 6 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015: “Áp dụng tương tự pháp luật 1. Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên khơng cĩ thoả thuận, pháp luật khơng cĩ quy định và khơng cĩ tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự. 2. Trường hợp khơng thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ cơng bằng.” 70 Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 372 47