Khóa luận Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam - Thực tiễn áp dụng

Nội dung text: Khóa luận Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam - Thực tiễn áp dụng

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THẢO PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI NGOÀI TỐ TỤNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM – THỰC TIỄN ÁP DỤNG KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC Ngành : Luật học chất lượng cao Hệ đào tạo : Chính quy Khóa học : QH-2014-L NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS.GVC NGUYỄN TRỌNG ĐIỆP Hà Nội, 2018
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Khóa luận là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Khóa luận chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn tron Khóa luận đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Khóa luận tố nghiệp. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thị Thảo
3. LỜI CẢM ƠN Trong quá trình học tập và thực hiện Khóa luận tốt nghiệp, tôi đã nhận được sự giúp đỡ nhiệt tình và vô cùng quý báu từ các thầy cô, gia đình và bạn bè. Tôi xin trân trọng cảm ơn sự hướng dẫn nhiệt tình, nghiêm túc và khoa học của TS. Nguyễn Trọng Điệp – Giảng viên Bộ môn Luật Kinh doanh, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội. Xin trân trọng cảm ơn sự giúp đỡ nhiệt tình của các giảng viên, cán bộ Thư viện Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong quá trình hoàn thành Khóa luận. SINH VIÊN Nguyễn Thị Thảo
4. MỤC LỤC Lời cảm ơn Lời cam đoan Mục lục PHẦN MỞ ĐẦU. 1 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẪN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI NGOÀI TỐ TỤNG 6 1.1. Khái quát về tranh chấp thương mại 6 1.1.1. Khái niệm tranh chấp thương mại 6 1.1.2. Đặc điểm của tranh chấp thương mại 9 1.1.3. Khái niệm giải quyết tranh chấp thương mại 10 1.2. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại 11 1.2.1. Khái niệm 12 1.2.2. Đặc điểm 14 1.2.3. Nguyên tắc hòa giải 16 1.2.4. Ưu và nhược điểm 17 1.2.5. Các phương thức hòa giải 19 1.2.6. Quy trình hòa giải 21 1.2.7. Hình thức pháp lý và hiệu lực của thỏa thuận hòa giải thành 23 1.2.8. Vai trò, chức năng và ý nghĩa của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại 24 1.2.8.1. Vai trò, chức năng của hòa giải thương mại 24 1.2.8.2. Ý nghĩa của hòa giải thương mại 25 1.2.9. Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải thương mại ở Việt Nam 26 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI NGOÀI TỐ TỤNG Ở VIỆT NAM 30 2.1. Quy định pháp luật đối với giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. 30
5. 2.1.1. Các cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. 30 2.1.2. Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. 37 2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam 40 2.3. Một số vấn đề pháp lý tiến bộ theo pháp luật Việt Nam khi giải quyêt tranh chấp thương mại bằng hòa giải 44 2.4. Một số vấn đề pháp lý hạn chế khi giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải theo pháp luật Việt Nam. 46 2.5. Nguyên nhân những hạn chế cơ bản của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng. 49 CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI NGOÀI TỐ TỤNG TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 53 3.1. Sự cần thiết xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại. 53 3.1.1. Cơ sở lý luận. 53 3.1.2. Cơ sở thực tiễn. 55 3.2. Định hướng hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại 56 3.3. Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam. 57 3.4. Các giải pháp nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại. 59 3.4.1. Đào tạo bồi dưỡng hòa giải viên 59 3.4.2. Tuyên truyền, phổ biến pháp luật để nâng cao nhận thức về ý nghĩa và hiệu quả của phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại. . 61 KẾT LUẬN 64 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65
6. PHẦN MỞ ĐẦU. 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Nền kinh tế Việt Nam đã và đang phát triển với tốc độ rất đáng lạc quan theo cơ chế thị trường. Sau hơn 30 năm đổi mới và mở cửa đã có những chuyển biến tích cực, hợp tác và giao lưu thương mại ngày càng phát triển. Nhưng trong bối cảnh đó thì các quan hệ thương mại ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp. Các quan hệ này không chỉ được thiết lập giữa các chủ thể kinh doanh trong nước mà còn mở rộng tới các tổ chức, cá nhân nước ngoài. Chính vì vậy tranh chấp thương mại là điều không thể tránh khỏi và cần được quan tâm giải quyết kịp thời; hay nói cách khác, để các quan hệ kinh doanh thương mại ngày càng phát triển thì cần có một phương thức giải quyết tranh chấp có hiệu quả. Pháp luật Việt Nam công nhận các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án. Theo đó khi xảy ra tranh chấp các bên có thể thương lượng với nhau để giải quyết, trường hợp không thương lượng được thì có thể thực hiện với sự trợ giúp của bên thứ ba thông qua hòa giải, trọng tài hoặc tòa án. Mỗi phương thức đều có những ưu điểm và nhược điểm riêng nhưng nhìn chung đều hướng tới việc giải quyết xung đột giữa các bên, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp và chính đáng của các bên khi tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại. Trong các phương thức giải quyết tranh chấp, bên cạnh thương lượng và trọng tài thì phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải rất phổ biến trên thế giới, đặc biệt được ưa chuộng tại các quốc gia có nền kinh tế phát triển do những ưu điểm vượt trội của phương thức này so với phương thức tố tụng. Tuy nhiên, tại Việt Nam phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trong hoạt động thương mại còn khá mới và chưa được sử dụng rộng rãi bởi nhiều nguyên nhân về pháp lý cũng như con người. Trước khi có Nghị định quy định về trình tự, thủ tục hòa giải thương mại thì việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải đã được quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật 1
7. chuyên ngành mà chưa có một văn bản nào quy định cụ thể về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại bằng hòa giải. Nghị định số 22/2017/NĐ-CP, Nghị định về hòa giải thương mại được “thai nghén” khoảng thời gian 5 năm trong bối cảnh Việt Nam đang hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế khu vực và thế giới. Cùng với đó là tình trạng quá tải của tòa án đối với các tranh chấp có tính kinh doanh, thương mại đã mở ra một kênh giải quyết tranh chấp mới với nhiều ưu điểm trong hoạt động kinh doanh, thương mại. Do đó để thúc đẩy sự phát triển và áp dụng rộng rãi của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải, cần phải có những công trình nghiên cứu chỉ ra những ưu điểm, khuyết điểm của phương thức này cũng như thực tiễn liên quan đến hòa giải tại Việt Nam trên cơ sở đối chiếu và so sánh, để tăng thêm sự hiểu biết xã hội và chấp nhận rộng rãi phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Với lý do như trên, tôi chọn đề tài “Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam – Thực tiễn áp dụng” 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trong nền kinh tế thị trường, các nhà kinh doanh đều muốn xây dựng lòng tin, duy trì mối quan hệ kinh tế đối với các đối tác một cách lâu dài để đảm bảo cho hoạt động kinh doanh, thương mại ổn định và phát triển. Tuy vậy, đôi khi nhiều lý do chủ quan và khách quan, các mối quan hệ kinh doanh thương mại giữa các nhà kinh doanh cũng có những bất đồng và mâu thuẫn dẫn đến các tranh chấp trong việc thực hiện cam kết. Vì thế, giải quyết tranh chấp thương mại là một vấn đề cấp thiết, hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu về giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng, bằng trọng tài, bằng tòa án như khóa luận tốt nghiệp năm 2009 “Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng” của tác giả Ngô Thế Lập – Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; khóa luận tốt nghiệp năm 2010 “Hòa giải trong tố tụng dân sự - một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả La Phương Na – trường Đại học Luật Hà Nội; Tập bài giảng về giải quyết tranh chấp thương 2
8. mại, PGS.TS. Phan Thị Thanh Thủy – Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; “Hòa giải thương mại và xu hướng phát triển tại Việt Nam”, TS.Nguyễn Thị Minh, Phó vụ trưởng Vụ bổ trợ Tư pháp, Bộ Tư pháp, năm 2011; “Hoàn thiện cơ chế hòa giải ở Việt Nam – Bài học kinh nghiệm các nước”, ThS. Lê Thị Hoàng Thanh, năm 2012; Luận văn thạc sĩ năm 2014 “Xây dựng pháp luật về phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam” của tác giả Ngô Thị Thanh Tuyền – Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; Luận văn Thạc sĩ năm 2014 “Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam” của tác giả Phạm Lê Mai Ly – Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội; . Các công trình nghiên cứu trên đã góp phần quan trọng vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại. Tuy nhiên các công trình trên chủ yếu tiếp cận phương thức hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại từ góc độ luật thực định, mà hiện nay luật đã có nhiều thay đổi. Sự ra đời của Nghị định số 22/2017/NĐ-CP Nghị định về hòa giải thương mại và sự đổi mới của hàng loạt các Luật chuyên ngành khác đã làm vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải vốn đã mới ở Việt Nam nay lại càng mới hơn. Đề tài nghiên cứu việc quy định phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam hiện hành có những ưu điểm, nhược điểm gì; thực tiễn áp dụng nó ra sao; từ đó đề xuất các giải pháp để tiếp tục hoàn thiện và củng cố hệ thống pháp luật về hòa giải thương mại. Đây là vấn đề cấp thiết trong bối cảnh hội nhập kinh tế ngày càng sâu rộng của Việt Nam hiện nay. 3. Mục đích nghiên cứu 3.1. Mục tiêu tổng quát Nghiên cứu một cách có hệ thống nội dung của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải theo pháp luật Việt Nam hiện nay để từ đó có cơ sở xây dựng, hoàn thiện và áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam. 3
9. 3.2. Mục tiêu cụ thể Thứ nhất, tìm hiểu và phân tích khái niệm, đặc điểm của tranh chấp thương mại. Từ đó làm rõ các vấn đề lý luận và nội dung của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Thứ hai, tìm hiểu các quy định pháp luật của Việt Nam cũng như thực trạng của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Thứ ba, kiến nghị một số giải pháp để xây dựng, hoàn thiện và áp dụng pháp luật có hiệu quả trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đề tài tập trung nghiên cứu nội dung về lý luận, thực tiễn pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam để giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Đối với phương thức hòa giải để giải quyết tranh chấp thì có hòa giải tư pháp tức là hòa giải gắn liền với hoạt động của Tòa án, Trọng tài (hay còn gọi là hòa giải trong tố tụng), hòa giải hành chính gắn với hoạt động của các cơ quan hành chính và hòa giải cơ sở mang tính chất xã hội đối với những tranh chấp nhỏ. Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài thì tác giả tập trung nghiên cứu về hòa giải ngoài tố tụng – một phương thức để giải quyết tranh chấp gắn với các tranh chấp trong hoạt động thương mại (hay còn gọi là hòa giải thương mại). 5. Phương pháp nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu dựa trên phương pháp duy vật biện chứng của triết học Marx – Lenin và trên quan điểm, định hướng của Đảng cũng như của Nhà nước trong việc phát triển kinh tế Việt Nam khi hội nhập kinh tế thế giới Đề tài cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu luật học truyền thống, như phương pháp tổng hợp, thống kê, phân tích, đối chiếu, so sánh các quy phạm pháp luật, các vụ việc thực tiễn giải quyết tranh chấp 6. Tính mới và đóng góp của đề tài 4
10. Tuy đã có nhiều đề tài nghiên cứu vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật về hòa giải trong các tranh chấp kinh doanh thương mại, song các đề tài đó nghiên cứu dựa trên nền tảng những quy định pháp luật cũ về hòa giải thương mại. Hiện nay Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về hòa giải thương mại ra đời, có những quy định pháp luật mới cần được giải thích có hệ thống phục vụ cho việc áp dụng hòa giải vào giải quyết các tranh chấp thương mại một cách có hiệu quả; bên cạnh việc cập nhật những quy định pháp luật mới về hòa giải đề tài cũng sẽ nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và thực tiễn về pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Vì vậy, đề tài “Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam – thực tiễn áp dụng” về cơ bản là mới. Đề tài sẽ làm rõ những vấn đề lý luận, khái niệm, đặc điểm, nội dung của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải theo pháp luật hiện hành. Từ đó tìm ra những điểm hạn chế trong các quy định pháp luật để góp phần hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật về hòa giải cũng như việc áp dụng phương thức này vào giải quyết các tranh chấp thương mại thực sự có hiệu quả. 7. Kết cấu đề tài Ngoài phần mở đầu và phần kết luận thì khóa luận tốt nghiệp bao gồm có ba chương Chương 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng Chương 2: Thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hòa giải ngoài tố tụng ở Việt Nam. Chương 3: Một số kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam. 5
11. CHƯƠNG 1: NHỮNG VẪN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI NGOÀI TỐ TỤNG 1.1. Khái quát về tranh chấp thương mại 1.1.1. Khái niệm tranh chấp thương mại Tranh chấp thương mại là một trong những hệ quả của hoạt động thương mại, đó là một hiện tượng phổ biến và thường xuyên diễn ra trong hoạt động của nền kinh tế thị trường. Do tính chất thường xuyên cũng như hậu quả của nó gây ra cho các chủ thể tham gia tranh chấp nói riêng và cho cả nền kinh tế nói chung, pháp luật Việt Nam cũng đã sớm có những quan tâm nhất định đến hoạt động này cũng như các phương thức giải quyết. Tranh chấp thương mại (hay tranh chấp kinh doanh thương mại) là thuật ngữ quen thuộc trong đời sống kinh tế - xã hội ở các nước trên thế giới. Khái niệm này mới được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở nước ta trong những năm gần đây bởi sự nhường bước của khái niệm tranh chấp kinh tế - một khái niệm quen thuộc của cơ chế kế hoạch hóa đã ăn sâu trong tiềm thức và tư duy pháp lý của người Việt Nam. Tranh chấp có thể biểu hiện ở những dạng sau: - Tranh chấp trong kinh doanh: được diễn ra giữa các chủ thể tham gia kinh doanh, đó là tranh chấp phát sinh trong các khoản đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ trên thị trường hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi - Tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư: loại tranh chấp này nảy sinh trong việc thực hiện các hợp đồng BOT, BTO, BT, thực hiện điều ước quốc tế khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương hoặc đa phương. - Tranh chấp giữa các quốc gia với các thiết chế kinh tế quốc tế trong việc thực hiện điều ước quốc tế về thương mại đa phương, ví dụ tranh chấp giữa Mỹ và EU về nhập khẩu chuối. 6
12. Có thể nói trong các loại hình tranh chấp trên thì tranh chấp về thương mại là loại hình tranh chấp phổ biến nhất Tổ chức thương mại thế giới (WTO) quan niệm tranh chấp thương mại là tranh chấp ở phạm vi quốc tế, được dùng để chỉ các bất đồng giữa các nước thành viên WTO khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một hiệp định nào đó của WTO bị triệt tiêu đi hay bị xâm hại do việc một nước thành viên khác áp dụng một biện pháp thương mại hoặc không thực hiện một nghĩa vụ; hoặc khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở, triệt tiêu hoặc suy giảm quyền lợi thương mại do biện pháp thương mại của một thành viên bất kể là biện pháp này có trái với nghĩa vụ thành viên hay không; hoặc khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở đạt mục tiêu hiệp định. Hơn nữa, một bất đồng chỉ trở thành một tranh chấp của WTO khi nó được chính thức thông báo cho Ban thư ký WTO. Như vậy, trong khuôn khổ WTO, tranh chấp thương mại được hiểu là bất đồng giữa các thành viên WTO liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các Hiệp định và thỏa thuận của WTO và bất đồng này được thông báo chính thức cho Ban thư ký WTO vì vậy nó có đặc điểm sau: Thứ nhất, tranh chấp thương mại trong WTO là tranh chấp thương mại quốc tế liên quốc gia, liên chính phủ Thứ hai, các bên tranh chấp là thành viên WTO. Các tổ chức quốc tế, các cá nhân, pháp nhân không thể là một bên của tranh chấp Thứ ba, khách thể của tranh chấp luôn liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các hiệp định và thỏa thuận của WTO Thứ tư, tranh chấp phải được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại trong từng giai đoạn là khác nhau cũng có nhiều cách hiểu khác nhau. Lần đầu tiên khái niệm tranh chấp thương mại được ghi nhận trong Luật Thương mại năm 1997 tại Điều 238 như sau: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không 7
13. thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”. Theo đó, nội hàm hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 rất hẹp so với quan niệm quốc tế về thương mại. Hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm: Hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại. Tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 đã loại bỏ rất nhiều tranh chấp mà xét về bản chất thì các tranh chấp đó có thể được coi là tranh chấp thương mại. Vì vậy đã dẫn đến các xung đột pháp luật trong hệ thống pháp luật, giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế, trong đó có cả những Công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên (Công ước New York năm 1958) gây không ít những trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập [40]. Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 không trực tiếp đưa ra định nghĩa về tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương mại” theo nghĩa rộng đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ quốc tế. Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra một khái niệm về hoạt động thương mại theo đó khái niệm này mở rộng hoạt động thương mại bao gồm tất cả mọi hoạt động có mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này cho thấy khái niệm về hoạt động thương mại đã thể hiện sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp 2005 cũng như Luật doanh nghiệp năm 2014. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 đã liệt kê các tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án. Tuy sử dụng thuật ngữ các tranh chấp kinh doanh, thương mại nhưng về nội hàm thì tương đồng với các tranh chấp thương mại theo Luật Thương mại năm 2005. Từ các tiếp cận trên có thể hiểu: tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn, bất đồng, xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể (có thể là 8
14. thương nhân hoặc không phải là thương nhân) trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại (các hoạt động có mục đích sinh lời). 1.1.2. Đặc điểm của tranh chấp thương mại Tranh chấp kinh doanh thương mại là tranh chấp phát sinh từ những quan hệ do ngành luật thương mại điều chỉnh, vì vậy nó có những đặc trưng khác biệt so với tranh chấp dân sự và tranh chấp lao động. Về cơ bản tranh chấp kinh doanh thương mại có những đặc điểm sau: Thứ nhất, tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (trạng thái xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ thương mại. Quan hệ thương mại và bất đồng giữa các bên trong quan hệ thương mại là điều kiện cần và đủ để tranh chấp phát sinh. Trong hoạt động thương mại,các bên vừa hợp tác đồng thời vừa cạnh tranh nhau để đạt được những mục đích đề ra. Do đó, việc phát sinh những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên là điều tất yếu. Thứ hai, những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên phải phát sinh từ hoạt động thương mại. Theo đó, tranh chấp thương mại phải là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh từ những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Thứ ba, về chủ thể, tranh chấp thương mại chủ yếu là những tranh chấp phát sinh giữa các thương nhân (cá nhân, pháp nhân) kinh doanh với nhau. Ngoài thương nhân là chủ thể chủ yếu của tranh chấp thương mại, trong những trường hợp nhất định, các cá nhân, tổ chức khác (không phải là thương nhân) cũng có thể là chủ thể của tranh chấp thương mại khi trong các giao dịch trên bên không có mục đích sinh lợi chọn áp dụng luật thương mại [Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005]. Khoa học pháp lý gọi giao dịch này là giao dịch hỗn hợp. Về bản chất, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân không phải là hoạt động 9
15. thương mại thuần túy, nhưng bên không nhằm mục đích sinh lợi đã chọn áp dụng luật thương mại thì quan hệ này trở thành quan hệ pháp luật thương mại và tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật này phải được quan niệm là tranh chấp thương mại [65]. Thứ tư, việc giải quyết tranh chấp thương mại là do các bên trong tranh chấp tự định đoạt. Điều này thể hiện ở việc các bên trong tranh chấp có quyền lựa chọn giải pháp giải quyết tranh chấp phù hợp trong các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại được pháp luật quy định như thương lượng, hòa giải, trong tài, Tòa án. Tuy nhiên, các bên vẫn phải đảm bảo tôn trọng lợi ích của nhau và lợi ích của nhà nước. Tóm lại, tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn phát sinh giữa các chủ thể (có thể là thương nhân hoặc không) trong quá trình hoạt động thương mại. Nó đã trở thành một hiện tượng tất yếu khách quan của nền kinh tế thị trường. Khi tranh chấp thương mại phát sinh đòi hỏi cần phải được giải quyết một cách minh bạch và hiệu quả để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể, góp phần ngăn ngừa sự vi phạm pháp luật trong hoạt động thương mại, bảo đảm trật tự pháp luật, kỷ cương xã hội. Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế dưới sự tác động trực tiếp của quy luật cạnh tranh, tranh chấp thương mại cũng trở nên phong phú hơn về chủng loại, gay gắt, phức tạp hơn về tính chất và quy mô. Chính vì thế, việc áp dụng hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp sao cho phù hợp, có hiệu quả là một đòi hỏi khách quan để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, bảo đảm nguyên tắc pháp chế Xã hội chủ nghĩa, thông qua đó góp phần tạo môi trường pháp lý lành mạnh để thúc đẩy quá trình phát triển kinh tế. 1.1.3. Khái niệm giải quyết tranh chấp thương mại Giải quyết tranh chấp thương mại có thể được hiểu là việc lựa chọn các hình thức, biện pháp thích hợp để giải tỏa các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các bên, tạo lập lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện trách nhiệm của 10
16. mình đối với bên bị vi phạm. Hoặc có thể hiểu giải quyết tranh chấp thương mại là việc các bên tranh chấp thông qua hình thức, thủ tục thích hợp tiến hành các giải pháp nhằm loại bỏ những mâu thuẫn, xung đột, bất đồng về lợi ích trong hoạt động thương mại nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Tranh chấp thương mại xảy ra không chỉ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ thương mại mà còn ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triển của nền kinh tế đất nước. Việc giải quyết tranh chấp thương mại là yếu tố quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế đang ngày càng hội nhập của Việt Nam, nó cần phải đáp ứng những yêu cầu sau: đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ thể; giữ gìn bí mật kinh doanh và uy tín của các bên tranh chấp; không làm hạn chế hay cản trở hoạt động thương mại; nhanh chóng khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác và tín nhiệm của các bên trong hoạt động thương mại, đảm bảo chi phí giải quyết tranh chấp là ít tốn kém nhất. Nói chung, giải quyết tranh chấp thương mại là quá trình các bên trong quan hệ tranh chấp tìm ra các phương thức, biện pháp để tháo bỏ những xung đột, mâu thuẫn về lợi ích của các bên. Quá trình giải quyết tranh chấp này không chỉ giúp các bên bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng của họ mà còn giúp cho nền kinh tế có cơ hội ngày càng phát triển ổn định. 1.2. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại Một nền kinh tế phát triển là một nền kinh tế ở đó tồn tại những phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả. Bởi lẽ, suy cho cùng khi tham gia vào môi trường kinh doanh thương mại, các chủ thể đều theo đuổi tìm kiếm mục tiêu lợi nhuận, mục tiêu này đã làm các chủ thể có những hành vi xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác hoặc có thể do những lý do khách quan khác mà nảy sinh tranh chấp giữa các bên trong quan hệ kinh doanh thương mại. Để thúc đẩy sự tham gia của các chủ thể vào hoạt động kinh doanh thương mại thì cần có cơ chế giải quyết tranh chấp hữu hiệu để 11
17. chắc chắn rằng quyền lợi của họ sẽ được bảo vệ khi có tranh chấp xảy ra. Giải quyết tranh chấp thương mại một cách kịp thời và hiệu quả đem lại những lợi ích sau: 1) Tạo động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế; 2) Cho phép hạn chế đến mức tối thiểu sự gián đoạn của sản xuất kinh doanh cũng như đặt ở mức chi phí thấp nhất; 3) Bảo vệ một cách có hiệu quả quyền, lợi ích hợp pháp và chính đáng của các chủ thể khi tham gia vào quan hệ kinh doanh thương mại, từ đó tạo niềm tin, thực hiện công bằng và bình đẳng cho các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài [58]. Có thể nói, hòa giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả đáp ứng nhu cầu trên, hòa giải thương mại đã được sử dụng phổ biến ở các quốc gia trên thế giới từ nhiều năm nay, đặc biệt là các quốc gia phát triển. Ở Việt Nam, phương thức giải quyết tranh chấp này còn khá mới và ít được phổ biến như là một phương thức giải quyết thay thế độc lập. 1.2.1. Khái niệm Toàn cầu hóa, hội nhập kinh tế quốc tế và tự do hóa thương mại đã và đang là xu thế nổi bật của kinh tế thế giới đương đại. Phù hợp với xu thế đó, từ năm 1986 đến nay, Việt Nam đã tiến hành công cuộc đổi mới và đẩy mạnh hội nhập kinh tế quốc tế với phương châm “đa dạng hóa, đa phương hóa quan hệ đối ngoại. Việt Nam sẵn sàng là bạn của tất cả các nước trong cộng đồng quốc tế, phấn đấu vì hòa bình, độc lập và phát triển”. Sự hội nhập này đã mang lại sự khởi sắc cho nền kinh tế Việt Nam, song bên cạnh đó cũng còn phát sinh nhiều khó khăn, đặc biệt là sự phức tạp của các tranh chấp thương mại. Vì thế, cần phải có những phương thức giải quyết tranh chấp thương mại nhanh gọn, tiết kiệm và có thể duy trì được mối quan hệ hợp tác giữa các bên. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải (hay hòa giải thương mại) là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế giới và đáp ứng được những yêu cầu về tính hiệu quả như thủ tục nhanh gọn, tiết kiệm chi phí, Cùng với thương lượng và trọng tài, hòa giải thương mại được coi là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thay thế 12
18. (ADR). Phương thức giải quyết tranh chấp thay thế được hiểu một cách chính xác những gì mà nó thể hiện đó là phương thức giải quyết tranh chấp thay cho việc khởi kiện ra tòa [61, tr.196]. Điều này đặt ra câu hỏi là nó thay thế cho cái gì. Ở đây, “thay thế” hàm nghĩa những khác biệt với hình thức tố tụng của Tòa án. Ngoài ra, “thay thế” còn hàm ý có một sự tự do lựa chọn, các bên có quyền lựa chọn sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác như thương lượng, hòa giải, vì những ưu điểm vượt trội của nó so với phương thức giải quyết tranh chấp thông qua Tòa án. Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại hiệu quả, tuy nhiên hiện nay quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa thống nhất và vẫn còn nhiều định nghĩa khác nhau về hòa giải, cụ thể như sau: Theo từ điển Tiếng Việt “Hòa giải là thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hoặc xích mích một cách ổn thỏa” [48, tr.430]. Khái niệm này đã đề cập đến hành động và mục đích của hòa giải nhưng chưa nêu được các yếu tố như bản chất, nội dung và chủ thể của hòa giải. Theo từ điển Luật học Black’s Law định nghĩa “Hòa giải là sự can thiệp, sự làm trung gian hòa giải, hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ, việc giải quyết tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập)” [38. Tr.307]. Định nghĩa này đã nhắc đến chủ thể, bản chất của hòa giải, khắc phục được một phần hạn chế trong định nghĩa của Từ điển Tiếng Việt. Theo định nghĩa của Luật mẫu của Ủy ban Pháp luật thương mại Quốc tế (UNCITRAL) về hòa giải thương mại thì “Hòa giải là một quá trình trong đó các bên yêu cầu một hay nhiều bên thứ ba (hòa giải viên) tham gia nỗ lực hỗ trợ các bên nhằm giải quyết êm thấm tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan một mối quan hệ trên cơ sở hợp đồng hoặc một mối quan hệ pháp luật khác. Hòa giải viên không có quyền áp đặt các bên phải thực hiện một giải pháp giải quyết tranh chấp” [Khoản 3 Điều 1]. 13
19. Theo định nghĩa của giáo trình luật thương mại thì “Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh” [60, tr.441]. Theo giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết thương mại “Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại có sự tham gia của bên thứ ba với vai trò làm trung gian để giúp các bên có được tiếng nói chung trong việc giải quyết các bất đồng” [61, tr.323]. Theo Nghị định số 22/2017/NĐ-CP Nghị định về hòa giải thương mại định nghĩa “Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo quy định của Nghị định này” [Khoản 1 Điều 3]. Một vài quan điểm khác cho rằng hòa giải còn được hiểu ở góc độ rộng hơn là một quá trình, trong đó bên thứ ba giúp hai bên tranh chấp ngồi lại với nhau để cùng giải quyết vấn đề của họ. Hòa giải cũng được coi là sự tiếp nối của quá trình thương lượng trong đó các bên cố gắng điều hòa những ý kiến bất đồng thông qua sự hỗ trợ của bên thứ ba trung lập. Có thể thấy, có rất nhiều cách hiểu khác nhau về hòa giải, nhưng qua các khái niệm trên có thể hiểu: “Hòa giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng thỏa thuận chấp nhận hay chỉ định giữ vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên tìm kiếm giải pháp thích hợp giúp chấm dứt những mâu thuẫn, xung đột đang tồn tại giữa các bên”. 1.2.2. Đặc điểm Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải có sự hiện diện của bên thứ ba đóng vai trò là hòa giải viên để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm loại trừ tranh chấp, xung đột. Đây là điểm khác biệt cơ bản giữa hòa giải và thương lượng vì thương lượng là việc tự giải 14
20. quyết tranh chấp giữa các bên mà không có sự xuất hiện của người thứ ba. Đồng thời đó cũng là điểm khác biệt với phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và tòa án, hòa giải viên không có quyền phán xét cũng như không đưa ra bất cứ quyết định hay giải pháp nào ràng buộc các bên tranh chấp như trọng tài viên và thẩm phán. Hòa giải viên có vai trò là khuyến khích và trợ giúp các bên đạt được sự thống nhất ý chí và đưa ra quyết định cuối cùng. Thứ hai, giống như thương lượng, hòa giải là giải pháp tự nguyện, tùy thuộc vào sự tự nguyện và thiện ý của các bên tham gia tranh chấp. Tuy nhiên, quá trình hòa giải các bên tranh chấp cũng vẫn chịu sự chi phối nhất định mang tính thể thức như điều lệ của Trung tâm hòa giải, các quy định cơ bản của pháp luật về thủ tục hòa giải. Hòa giải là một cơ chế linh hoạt, mềm dẻo cho các bên tranh chấp bởi khi sử dụng hòa giải để giải quyết tranh chấp, mối quan hệ giữa các bên thường thân thiện hơn, giữ được quan hệ hợp tác, làm ăn trong tương lai. Bởi lẽ, khi sử dụng phương thức hòa giải thì không có kẻ thắng, người thua mà là đi tìm giải pháp tối ưu để cả hai cùng thắng. Trong khi đó, giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài và tòa án phải thực hiện theo thủ tục tố tụng do pháp luật quy định, sau khi giải quyết tranh chấp kết quả sẽ có kẻ thắng người thua nên mối quan hệ giữa các bên có thể trở nên căng thẳng trong tương lai. Chính vì vậy trong thực tiễn hoạt động thương mại của các nước phát triển, các doanh nhân có xu hướng lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại. Thứ ba, văn bản về kết quả hòa giải thành được xem xét công nhận theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Tức là khi văn bản hòa giải thành được công nhân bởi Tòa án thì nó có giá trị như một bản án, vì vậy nó có hiệu lực buộc phải thực hiện. Từ những đặc điểm trên có thể rút ra được bản chất của hòa giải thương mại như sau: 15
21. Hòa giải là quá trình các bên đàm phán với nhau về việc giải quyết tranh chấp với sự trợ giúp của một bên thứ ba độc lập (hòa giải viên) [64, Tr.103]. Hòa giải khác với thương lượng ở sự có mặt của bên thứ ba và cũng khác phương thức trọng tài ở chỗ, hòa giải viên không có quyền xét xử và ra phán quyết như trọng tài viên. Vai trò của hòa giải viên trong quá trình hòa giải chỉ dừng lại ở việc khuyến khích và trợ giúp các bên tìm ra một giải pháp mang tính thực tế mà tất cả các bên liên quan đều có thể chấp nhận sau khi xem xét, nghiên cứu những lợi ích và nhu cầu của họ. 1.2.3. Nguyên tắc hòa giải Hòa giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại độc lập với tố tụng tòa án và trọng tài và được tiến hành bởi một cơ quan có chức năng hòa giải độc lập. Hòa giải thương mại được tiến hành theo nguyên tắc quy định tại Điều 4 Nghị định số 22/2017/NĐ-CP như sau: Thứ nhất, hòa giải mang tính chất tự nguyện, thể hiện ở chỗ các bên tự nguyện đưa tranh chấp ra hòa giải, không bên nào ép buộc bên nào tham gia vào. Sự tự nguyện được thể hiện bằng việc các bên có thể quyết định quy trình hòa giải, quyền tự do thỏa thuận về phương pháp, lựa chọn hòa giải viên, tự do ý chí về các giải pháp giải quyết tranh chấp, thỏa thuận lựa chọn phương án giải quyết thích hợp, quyền của các bên chấm dứt hòa giải khi không đạt được mục tiêu. Hòa giải viên sẽ cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp cũng như ý kiến tư vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp, nhưng những nhận định và ý kiến của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng buộc đối với các bên. Việc các bên có đi đến thỏa thuận hòa giải hay không và nội dung của thỏa thuận đó sẽ do các bên tự quyết định. Thứ hai, nguyên tắc bảo vệ uy tín, các yếu tố bí mật, bí mật kinh doanh của các bên tranh chấp trong hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại. Hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp có tính tự nguyện, riêng tư mà ở đó các bên có thể trao đổi trực tiếp, thẳng thắn với nhau về các tài 16
22. liệu, chứng cứ liên quan đến tranh chấp trong đó có cả những vấn đề về bí mật kinh doanh. Trong quá trình hòa giải các bên cùng nhau thảo luận về các phương án khác nhau do hòa giải viên đưa ra, chủ động đưa ra những yêu cầu hoặc nhượng bộ để đạt tới một giải pháp dung hòa lợi ích của hai bên. Điều đó giữ gìn được uy tín của mỗi bên vừa duy trì mối quan hệ thương mại lâu dài, do đó việc bảo toàn bí mật, tài liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hòa giải viên trong quá trình hòa giải là điều vô cùng quan trọng. Bởi nếu hòa giải không được thì tài liệu, bí mật của các bên sẽ có nguy cơ lộ ra, do vậy các bên cần có tinh thần hợp tác thân thiện để các bên an tâm tiến hành hòa giải. Thứ ba, đảm bảo tính khách quan, phù hợp quy định của pháp luật và các tập quán thương mại quốc tế, không trái thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội, không xâm phạm đến quyền lợi ích của bên thứ ba. Tính khách quan thể hiện ở chỗ bên thứ ba làm trung gian hòa giải phải đảm bảo sự tin cậy của các bên với những tư vấn, đề xuất phương án giải quyết của hòa giải viên. Hòa giải viên không được thể hiện thái độ thiên vị đối với bất cứ bên tranh chấp nào trong việc điều khiển quá trình hòa giải cũng như trong việc đưa ra các nhận định hay ý kiến tư vấn. Trong trường hợp một trong các bên thấy hòa giải viên thiên vị vi phạm nguyên tắc khách quan, bên đó có quyền yêu cầu thay đổi hòa giải viên hoặc yêu cầu chấm dứt và rút lui khỏi quá trình hòa giải. Hơn nữa trong quá trình hòa giải phải đảm bảo thỏa thuận hòa giải không trái với thuần phong mỹ tục, đạo đức xã hội. Đặc biệt thỏa thuận hòa giải còn không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba. Ví dụ: Các quan hệ tranh chấp kinh doanh thương mại giữa các bên có liên quan trực tiếp đến người tiêu dùng, thì thỏa thuận hòa giải giữa các bên phải không xâm phạm đến quyền lợi chính đáng mà người tiêu dùng được hưởng. 1.2.4. Ưu và nhược điểm Về ưu điểm: 17
23. Thứ nhất, hòa giải thương mại linh hoạt về thủ tục. Hòa giải có thể được tiến hành trong nhiều môi trường khác nhau, thủ tục có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi. Tính linh hoạt đem lại lợi thế là các bên được bày tỏ ý kiến xem quá trình nào thì phù hợp với họ; cho phép có những điều chỉnh khi bản chất của tranh chấp và các bên tranh chấp đòi hỏi phải vậy; tránh khả năng về việc có những yêu cầu về thủ tục kỹ thuật quá phức tạp. Trong hòa giải thường không có quy định nào về chứng cứ và cũng không có quy định về kiểm chứng cũng như xem xét về mặt thủ tục. Thứ hai, phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đáp ứng nhu cầu phổ biến của các nhà kinh doanh là khi tranh chấp phát sinh, các bên muốn tự thương lượng hoặc thông qua người thứ ba trung lập để giải quyết tranh chấp theo con đường hữu nghị chứ không muốn dựa vào hình thức tài phán (Tòa án hay Trọng tài) để phân xử các tranh chấp ngay từ ban đầu. Hòa giải được tiến hành trên cơ sở ý chí tự nguyện của các bên tranh chấp, không ai có thể hiểu rõ mọi tình tiết, nguyên nhân tranh chấp bằng chính các bên tranh chấp, do đó, sẽ có khả năng giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng. Bên cạnh đó hòa giải đảm bảo sự tham gia đầy đủ, trực tiếp của các bên, khuyến khích các bên dàn xếp với nhau, bày tỏ nguyện vọng của mình nên sẽ tiết kiệm được chi phí, thời gian và quan trọng là khi hòa giải thành, không có kẻ thằng người thua như khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hoặc tòa án nên không gây ra tình trạng đối đầu, vẫn duy trì được mối quan hệ hợp tác, làm ăn giữa các bên. Thứ ba, bên thứ ba là hòa giải viên do các bên lựa chọn nên thường là những người có trình độ chuyên môn cao trong lĩnh vực thương mại. Vì vậy, họ dễ dàng nắm bắt được nguyện vọng của các bên tranh chấp, từ đó biết cách làm cho ý chí của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để giải quyết tranh chấp một cách thuyết phục và có tính khả thi, cơ hội thành công cao. Ngoài ra, kết quả hòa giải được ghi nhận và chứng kiến bởi người thứ ba nên 18
24. mức độ tôn trọng và tự nguyện thực hiện các cam kết đạt được trong hòa giải sẽ cao hơn so với thương lượng. Thứ ba, giải quyết tranh chấp bằng hòa giải đảm bảo sự kín đáo và tính bảo mật thể hiện ở việc: phiên họp hòa giải được tổ chức kín, không công khai, người ngoài chỉ có thể biết được trình tự thủ tục và nội dung nếu được các bên đồng ý; không công bố công khai nội dung được trao đổi trong phiên họp; việc công bố điều khoản giải quyết là vấn đề phải được hai bên thỏa thuận. Thứ tư, kết quả hòa giải thành khi được một hoặc các bên yêu cầu tòa án công nhận thì nó có giá trị buộc các bên phải thi hành y như một bản án. Điều này tránh tình trạng kết quả hòa giải chỉ là trên giấy còn việc thực thi hay không là quyền của các bên. Mặc dù chưa có hướng dẫn cụ thể về việc thi hành kết quả hòa giải thành khi được tòa án công nhận, nhưng về cơ bản bước đầu đã có một cơ quan có thẩm quyền đứng ra công nhận quyết định hòa giải thành được ghi nhận trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. Về nhược điểm Tuy hòa giải thương mại có nhiều ưu điểm vượt trội song vẫn còn tồn tại một số những hạn chế sau. Trong quá trình hòa giải vẫn cần sự thiện chí và hợp tác của các bên, bởi lẽ nếu không có sự hợp tác, thấu hiểu nhau thì các bên có thể tự ý chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào. Như vậy không những mục đích hòa giải không đạt được mà còn trì hoãn, kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp có thể gây thiệt hại cho các bên. 1.2.5. Các phương thức hòa giải Theo thông lệ chung thì hòa giải được tiến hành cả ngoài tố tụng và trong tố tụng của tòa án hoặc trọng tài: Hòa giải trong thủ tục tố tụng: là việc hòa giải được tiến hành tại Tòa án, trọng tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết tranh chấp theo đơn kiện của một bên. Trường hợp hòa giải thành, thẩm phán hoặc trọng tài viên sẽ ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên, quyết định này có hiệu lực 19
25. và được thi hành như một bản án của tòa án hay phán quyết của trọng tài. Theo pháp luật Việt Nam, hoạt động hòa giải trong tố tụng tại Tòa án được ghi nhận và quy định trong BLTTDS 2015, từ các Điều 205 đến Điều 213. Hoạt động hòa giải trong tố tụng tại trọng tài được quy định cụ thể tại Điều 58 Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Tuy nhiên, như đã chỉ ra trong phạm vi nghiên cứu đề tài, Khóa luận sẽ tập trung nghiên cứu về hòa giải ngoài tố tụng với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập. Hòa giải ngoài tố tụng là hình thức hòa giải qua bên thứ ba, được các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán như Tòa án hoặc Trọng tài hòa giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng. Đối với hòa giải thương mại pháp luật một số quốc gia trên thế giới coi đây là công việc riêng của các bên nên không điều chỉnh trực tiếp và chi tiết. Các bên tranh chấp thông tin cho nhau và trình bày quan điểm của mình, hòa giải viên hướng các bên tham gia vào việc tìm kiếm những giải pháp thích hợp nhằm loại trừ những ý kiến bất đồng, những xung đột về lợi ích phát sinh giữa các bên. Sự nhất trí trong giải quyết tranh chấp được thể hiện bằng văn bản, có sự xác nhận của bên thứ ba hòa giải và có giá trị ràng buộc với các bên tham gia. Nếu so sánh phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trong tài, thì hòa giải ngoài tố tụng cũng có hai phương thức cơ bản là hòa giải vụ việc và hòa giải quy chế, cụ thể: Hòa giải vụ việc là phương thức hòa giải mà trong đó việc tổ chức và giám sát do các bên tự quy định không có sự trợ giúp của bất kỳ tổ chức hoặc người hòa giải thứ ba nào [61, tr.270]. Các bên có thể tự thỏa thuận để xây dựng trình tự thủ tục hòa giải hoặc thống nhất thỏa thuận lựa chọn Quy tắc hòa giải của bất kỳ trung tâm hòa giải nào. Hòa giải quy chế do một tổ chức, hoặc trung tâm hòa giải chuyên nghiệp, giám sát tố tụng trọng tài tiến hành, phải tuân theo quy tắc hòa giải riêng của tổ chức hòa giải đó [60, tr.284]. Ví dụ quy tắc hòa giải của Trung 20
26. tâm hệ thống trọng tài Châu Âu - Ả Rập có hiệu lực từ ngày 17/12/1997 là quy tắc hòa giải được trung tâm này sử dụng để hòa giải tranh chấp khi có yêu cầu của các bên, quy trình về hòa giải được quy định từ Điều 11 đến Điều 18. Ngoài ra, qua thực tiễn tổ chức, hoạt động hòa giải ở một số nước, căn cứ vào tổ chức đứng ra thực hiện việc hòa giải, hòa giải được chia ra thành hai hình thức là hòa giải công (public mediation) và hòa giải tư (private mediation). Hòa giải công do các cơ quan nhà nước, chủ yếu là do tòa án đứng ra thực hiện. Hòa giải tư thường do các tổ chức trọng tài thương mại hoặc các tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp tiến hành, hay các bên cũng có thể yêu cầu các cá nhân đứng ra hòa giải (thường là chuyên gia về hòa giải hoặc lĩnh vực đang có tranh chấp) [60, tr.43] 1.2.6. Quy trình hòa giải Trên thực tế không có một quy trình hòa giải mang tính thống nhất trên toàn thế giới mà mỗi trung tâm hòa giải và mỗi hòa giải viên sẽ áp dụng những quy trình riêng phù hợp với nội dung và tính chất của vụ tranh chấp [49]. Để có thể tiến hành quy trình hòa giải thì đầu tiên giữa các bên có thỏa thuận rằng sẽ dùng biện pháp hòa giải để giải quyết tranh chấp hay nói một cách khác quy trình hòa giải thường bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức hòa giải; một bên cũng có thể đơn phương liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hòa giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải. Việc hòa giải chỉ được tiến hành sau khi có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp. Về cơ bản quy trình hòa giải được tiến hành theo trình tự như sau: Bước 1: Lựa chọn người hòa giải Các bên tranh chấp phải thảo luận thống nhất lựa chọn hòa giải viên. Việc lựa chọn được hòa giải viên giỏi là phần rất quan trọng vì hòa giải viên có kiến thức chuyên môn, khéo léo trong giao tiếp, nắm vững pháp luật và thực tế của vụ tranh chấp sẽ được các bên đương sự tin cậy và giúp cho các 21
27. bên giải quyết tranh chấp một cách có nhanh chóng. Sau khi lựa chọn được hòa giải viên, hòa giải viên sẽ tiếp tục tiến hành đến bước sau Bước 2: Hòa giải viên tìm hiểu mâu thuẫn Trước khi tiến hành hòa giải, hòa giải viên được tự do liên lạc hoặc gặp riêng từng bên, yêu cầu mỗi bên cung cấp thông tin và các văn bản có liên quan đến vụ tranh chấp để hòa giải viên có thể nắm vững và tìm hiểu về tranh chấp một cách chính xác. Bước 3: Giải quyết mâu thuẫn Qua bản tường trình, tài liệu mà các bên đã nộp cùng ý kiến trình bày với biên bản tại các cuộc họp giữa các bên, hòa giải viên có thể xác định được mâu thuẫn, những quan điểm khác nhau của các bên về vụ việc tranh chấp. Từ đó, hòa giải viên có thể nhìn nhận và khám phá tìm hiểu rõ nguyện vọng và những lợi ích chung của các bên tranh chấp. Tiếp theo, hòa giải viên sẽ sắp xếp, tổ chức phiên hòa giải cho các bên tranh chấp thương lượng cùng nhau và đi đến thỏa thuận. Trong phiên hòa giải, các bên trình bày ý kiến, quan điểm của mình về nội dung vụ tranh chấp, lắng nghe ý kiến của bên kia và đề xuất phương án giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp các bên không đề xuất được phương án thì hòa giải viên sẽ áp dụng các kỹ năng và hiểu biết của mình để gợi ý các giải pháp nhất định. Nếu các bên đạt được thỏa thuận, hòa giải viên sẽ giúp các bên soạn thảo thỏa thuận hòa giải thành một cách chi tiết, người đại diện hợp pháp của các bên tranh chấp và hòa giải viên sẽ ký vào biên bản. Văn bản thỏa thuận này có giá trị pháp lý như một hợp đồng, ràng buộc các bên đã ký kết các bên phải tôn trọng và thi hành cam kết. Như vậy, bằng việc ký vào văn bản thỏa thuận hòa giải thành, các bên kết thúc tranh chấp và bị ràng buộc bởi thỏa thuận hòa giải thành đó. Quá trình hòa giải sẽ chấm dứt vào ngày mà các bên ký vào văn bản thỏa thuận hòa giải thành. Ngoài ra, một trong các bên hoặc bản thân hòa giải viên có quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa giải sẽ không mang lại hiệu quả, hoặc quá trình hòa giải 22
28. kết thúc vào ngày mà một hoặc các bên đưa vụ tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải kiện tại Tòa án hoặc Trọng tài. Một điều cần lưu ý là trong quá trình hòa giải, các bên phải cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc tòa án nào đối với tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải và toàn bộ quá trình hòa giải phải được giữ bí mật, các bên tranh chấp và hòa giải viên không được tiết lộ các thông tin có liên quan đến quá trình hòa giải cho người khác, trừ khi các bên đã đồng ý. 1.2.7. Hình thức pháp lý và hiệu lực của thỏa thuận hòa giải thành Thỏa thuận hòa giải thành về mặt bản chất là một cam kết thỏa thuận giữa các bên về việc thực hiện (không thực hiện) nghĩa vụ nào đó để giải quyết tranh chấp. Nó hoàn toàn mang tính chất của một hợp đồng. Đây là cách tiếp cận hiện nay của Luật mẫu. Trên thế giới việc thi hành thỏa thuận hòa giải vẫn còn là một vấn đề đáng quan tâm. Kết quả hòa giải thành được ghi nhận vào thỏa thuận hòa giải, thỏa thuận hòa giải này được coi là một hợp đồng có hiệu lực ràng buộc các bên. Hiệu lực của thỏa thuận hòa giải ràng buộc như một hợp đồng được điều chỉnh theo pháp luật hợp đồng [53]. Trong trường hợp hợp đồng này không được tôn trọng thi hành bởi một trong các bên, bên kia có thể yêu cầu tòa án thi hành như việc vi phạm hợp đồng. Vậy liệu tòa án có xem xét và phải xét xử lại trong một vụ kiện về thỏa thuận hòa giải thành này không? Thỏa thuận hòa giải thành không được coi là một phán quyết trọng tài và do vậy không thể thi hành như phán quyết trọng tài theo công ước New York 1985 về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài. Tuy nhiên, một bản công nhận thỏa thuận của các bên thông qua hòa giải trong phiên trọng tài thì có khả năng được thi hành theo công ước New York 1985. Tại Châu Âu, vì thông tri của EU ngày 21/5/2008 về một số khía cạnh hòa giải thương mại và dân sự, nhiều nước EU đã ban hành các đạo luật bảo đảm rằng các thỏa thuận hòa giải được công nhận và thi hành bởi các nước thành viên như là phán quyết của Tòa án. 23
29. Tại Điều 417 BLTTDS 2015 quy định về điều kiện công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án như sau: Thứ nhất, các bên tham gia thỏa thuận hòa giải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự Thứ hai, các bên tham gia thỏa thuận hòa giải là người có quyền, nghĩa vụ đối với nội dung thỏa thuận hòa giải. Trường hợp nội dung thỏa thuận hòa giải thành liên quan đến quyền, nghĩa vụ của người thứ ba thì phải được người thứ ba đồng ý. Thứ ba, một hoặc cả hai bên có đơn yêu cầu tòa án công nhận Thứ tư, nội dung thỏa thuận hòa giải thành của các bên là hoàn toàn tự nguyện, không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba Như vậy, thỏa thuận hòa giải thành có giá trị như một hợp đồng và quyết định công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án có thể được thi hành như một bản án, tức là nó có giá trị ràng buộc thực hiện với các bên. 1.2.8. Vai trò, chức năng và ý nghĩa của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại 1.2.8.1. Vai trò, chức năng của hòa giải thương mại Hòa giải thương mại có những chức năng cơ bản sau: Thứ nhất, hòa giải là biện pháp có tác dụng giảm thiểu mâu thuẫn, xung đột giữa các bên. Khi xảy ra tranh chấp ai cũng đặt lợi ích của mình lên hàng đầu và không chịu nhường nhịn ai khiến mâu thuẫn trở nên ngày càng gay gắt. Lúc này sự có mặt của bên thứ ba trung gian sẽ làm dịu đi những mâu thuẫn, các bên bình tĩnh hơn, suy xét kỹ hơn và họ luôn hiểu rằng người ngoài cuộc sẽ có cái nhìn khách quan hơn. Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích và đưa ra lời xin lỗi với nhau. Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết vì nó đề cao được tinh thần, trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn của mình. 24
30. Thứ hai, hòa giải là cách thức thể hiện và bảo đảm quyền tự do lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp. Từ khi Việt Nam chuyển đổi nền kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường có sự tham gia nhiều thành phần kinh tế thì hoạt động kinh doanh thương mại trở nên đa dạng và phong phú. Cá nhân, tổ chức tham gia vào hoạt động thương mại có quyền tự do lựa chọn loại hình kinh doanh, phương thức kinh doanh, đối tác kinh doanh và phương thức giải quyết tranh chấp. Các bên tranh chấp có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại như thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án. Riêng đối với hòa giải các bên có thể lựa chọn hòa giải trong tố tụng hoặc hòa giải ngoài tố tụng. Thứ ba, hòa giải thương mại là tìm cách cứu vãn mối quan hệ giữa các bên. Khi các bên xảy ra tranh chấp thường có xu hướng rất căng thẳng, mà đặc tính của kinh doanh là làm bạn với tất cả các đối tác có khả năng sinh lời cho mình. Vì thế, cần lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp ôn hòa, khi đó mối quan hệ hợp tác giữa các bên sẽ không bị phá vỡ trong tương lai. Hòa giải thương mại làm được điều đó. Thứ tư, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp tốt nhất cho các bên, với thủ tục giải quyết nhanh, linh hoạt, chi phí thấp mà hiệu quả lại cao. Như vậy, công việc kinh doanh của các bên sẽ không bị trì hoãn, không gây những thiệt hại không mong muốn. 1.2.8.2. Ý nghĩa của hòa giải thương mại Mặc dù còn có nhiều ý kiến tranh luận về vai trò, ý nghĩa của hòa giải thương mại nhưng không thể phủ nhận những lợi ích mà hòa giải thương mại mang lại Thứ nhất, hòa giải là cách thức giữ gìn mối quan hệ làm ăn kinh doanh lâu dài, khôi phục quan hệ giữa các bên, tìm thấy sự thông cảm. Các bên có thể đưa ra những yêu cầu, sự nhượng bộ để cùng nhau đạt được mục đích, duy trì mối quan hệ làm ăn lâu dài. Hòa giải mang tính chất riêng tư, bí mật 25
31. góp phần tạo nên sự an tâm, thoải mái, cởi mở hơn giữa các bên tranh chấp, hạn chế tâm lý được – thua do mất mát thể diện, uy tín với bạn hàng. Thứ hai, hòa giải là biện pháp tiết kiệm chi phí, vật chất, thời gian của nhà nước, xã hôi, của tổ chức kinh tế. Khi có tranh chấp xảy ra, các bên phải huy động nguồn lực, chi phí, thời gian, công sức, tiền bạc, huy động nhiều cơ quan chức năng chuyên môn có thẩm quyền, huy động người và phương tiện để thực hiện giải quyết tranh chấp. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải trên nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt, các bên sẽ tự đề xuất các giải pháp và thỏa hiệp với nhau theo trình tự thủ tục tự chọn, để giải quyết các bất đồng phát sinh mà không bắt buộc phải tuân theo một quy định nào, do đó quá trình giải quyết tranh chấp diễn ra gọn nhẹ. Thứ ba, hòa giải là phương thức phổ biến, giải thích pháp luật góp phần làm lành mạnh các quan hệ kinh tế - xã hội. Bên thứ ba làm trung gian hòa giải sẽ tác động nhận thức và nâng cao hiểu biết pháp luật của các bên, giúp các bên tranh chấp nhận thức rõ địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ, hậu quả pháp lý để các bên hành xử văn minh, đúng pháp luật để giảm thiểu những hậu quả xảy ra như trong quá khứ. 1.2.9. Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải thương mại ở Việt Nam Cũng như các quốc gia trên thế giới, hòa giải tranh chấp thương mại ở Việt Nam xuất hiện cùng với sự xuất hiện của hoạt động kinh doanh thương mại. Bởi khi xảy ra mâu thuẫn giữa các bên trong giao thương buôn bán các bên thường tự giải quyết với nhau bằng con đường thương lượng, thỏa thuận. Lúc này hòa giải đã manh mún hình thành nhưng không được định nghĩa cụ thể và quy định rõ ràng. Chế định pháp luật hòa giải có sự thay đổi về mặt nội dung qua mỗi giai đoạn, tùy thuộc vào từng thời kì phát triển kinh tế đất nước. Chúng ta có thể nhận thấy ngay từ giai đoạn đầu các quy định pháp luật về hòa giải tại Việt Nam chỉ đề cập đến hòa giải trong tố tụng với vai trò của người thứ ba 26
32. thực hiện hòa giải là các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Giải quyết tranh chấp chủ yếu được thực hiện trong tố tụng bởi người ta tin tưởng vào quyền lực nhà nước và xem quyền lực nhà nước có giá trị cao nhất, buộc các bên phải thi hành. Hòa giải ngoài tố tụng dường như ít được quan tâm hơn, bởi phương thức giải quyết tranh chấp này được thực hiện chủ yếu dựa trên mối quan hệ làm ăn lâu năm và sự tin tưởng của các bên. Hầu như thời gian đầu pháp luật không đề cập cũng như khuyến khích các bên tự hòa giải. Phương thức hòa giải ngoài tố tụng (hòa giải thương mại) được hình thành, phát triển và định hình trong quy định pháp luật trong thế kỷ XXI, khi kinh tế nước ta phát triển mạnh mẽ, sự giao lưu thương mại ngày càng nhiều và tranh chấp ngày càng đa dạng. Kinh tế trong nước phát triển hội nhập cùng kinh tế thế giới và giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ngoài tố tụng được các nước phát triển xem là điều kiện tiên quyết trước khi các bên đưa tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan tố tụng, nhằm giảm tải cho cơ quan quyền lực nhà nước và duy trì mối quan hệ làm ăn lâu dài giữa các bên tranh chấp. Về phương diện pháp lý, một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên như các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư, Hiệp định thương mại song phương và đa phương cũng quy định hòa giải là một trong các biện pháp cần được ưu tiên khi giải quyết các tranh chấp phát sinh [41]. Cam kết về dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) cũng bao gồm cam kết đối với dịch vụ hòa giải thương mại [55]. Trong pháp luật quốc gia, phương thức hòa giải mới chỉ được ghi nhận rất sơ lược trong các văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật trọng tài thương mại 2010. Điều 12 Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 quy định: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích”. Điều 317 Luật Thương mại 2005 quy định “Hòa giải là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại”. Điều 12 Luật Đầu tư 2005 quy định 27
33. “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án theo quy định của pháp luật”. Điều 9 Luật Trọng tài thương mại 2010 quy định “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”. Mặc dù từ năm 1998, Việt Nam đã ban hành Pháp lệnh về Tổ chức và hoạt động hòa giải cơ sở, nay được thay bằng Luật Hòa giải cơ sở năm 2013, hình thức hòa giải cộng đồng được đề cập trong các văn bản pháp luật này không thực sự gắn kết với hoạt động thương mại, mà việc hòa giải được tiến hành thông qua Tổ chức hòa giải và hòa giải viên chỉ nhằm giúp giải quyết các tranh chấp nhỏ nhặt phát sinh liên quan đến đời sống hàng ngày ở các khu dân cư [30]. Dù Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã thể hiện chủ trương “khuyến khích giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”, nhưng vẫn còn thiếu các quy định điều chỉnh trực tiếp, toàn diện hòa giải thương mại như một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập với trọng tài và tòa án. Trong bối cảnh thiếu vắng khung pháp lý điều chỉnh phương thức hòa giải thương mại, việc gấp rút xây dựng một Nghị định quy định trực tiếp về hòa giải thương mại theo như chỉ đạo của Thủ tướng tại Quyết định số 808/QĐ-TTg ngày 29/6/2012 về việc ban hành Chương trình hành động thực hiện Chiến lược tổng thể phát triển khu vực dịch vụ của Việt Nam đến năm 2020 là hết sức cần thiết. Nghị định này sẽ tạo hành lang pháp lý để khuyến khích việc sử dụng hòa giải như một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thương mại, góp phần giảm tải cho hoạt động xét xử của tòa án. Việc ban hành Nghị định riêng về hòa giải thương mại cũng tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành, phát triển các tổ chức hòa giải và thể chế hóa cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO. Từ chủ trương đó, Nghị định số 28
34. 22/2017/NĐ-CP Nghị định về hòa giải thương mại đã ra đời quy định cụ thể về trình tự, thủ tục của hòa giải thương mại. Trên đây là những vấn đề lý luận cơ bản nhất về phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập và những ưu điểm, hạn chế của phương thức này. Không có phương thức giải quyết tranh chấp thương mại nào là ưu điểm tuyệt đối và việc quyết định lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp nào bên cạnh việc xem xét những ưu điểm, nhược điểm của từng hình thức mà còn xem xét từng trường hợp tranh chấp để tìm ra phương pháp hiệu quả nhất nhưng phải đảm bảo phù hợp với quy định của pháp luật. Như vậy, hòa giải thương mại ngoài tố tụng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại không mang ý chí quyền lực nhà nước, mà chủ yếu được giải quyết dựa trên nền tảng ý chí tự định đoạt của các bên tranh chấp theo thủ tục linh hoạt, mềm dẻo, phù hợp. 29
35. CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI NGOÀI TỐ TỤNG Ở VIỆT NAM 2.1. Quy định pháp luật đối với giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Việt Nam đổi mới từ năm 1986, từ đó xuất hiện nền kinh tế nhiều thành phần. Có thể nói, Việt Nam đang ngày càng hội nhập sâu rộng với nền kinh tế thế giới. Từ khi trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới, Việt Nam luôn thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế, đồng thời không ngừng cải thiện môi trường pháp lý nhằm tạo cơ hội, điều kiện cho các cá nhân, doanh nghiệp trong nước cũng như quốc tế thuận lợi trong hoạt động thương mại. Các quan hệ thương mại càng phát triển thì không tránh khỏi những mâu thuẫn, tranh chấp đòi hỏi phải được giải quyết một cách kịp thời và thỏa đáng, có như thế mới tạo được lòng tin và sự yên tâm đầu tư kinh doanh của các thương nhân và các doanh nghiệp. Vì lý do này, Đảng và Nhà nước Việt Nam đã có những chính sách đổi mới trong hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại nhằm tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có nhiều cơ hội lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp hiệu quả và phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết và những văn bản pháp luật mà Việt Nam đã ban hành. 2.1.1. Các cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Tiến trình hội nhập ngày càng sâu rộng thúc đẩy sự phát triển của các quan hệ ngoại giao đa phương của Việt Nam, điều này góp phần nâng cao vị thế của Việt Nam trên trường quốc tế. Theo thống kê của Bộ Ngoại giao thì hiện nay với chính sách mở cửa, Việt Nam đã là thành viên của 63 tổ chức quốc tế và có quan hệ với hơn 650 tổ chức phi chính phủ trên thế giới. Việt Nam đã hoạt động tích cực với vai trò ngày càng tăng tại Liên hợp quốc, phát huy vai trò thành viên tích cực của phong trào Không liên kết, Cộng đồng các 30
36. nước có sử dụng tiếng Pháp, ASEAN và đặc biệt là sau 11 năm đàm phán, ngày 11/1/2007, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên thứ 150 của WTO [46]. Những kết quả đạt được trong mối quan hệ đan xen này đã củng cổ tạo ra thế chủ động linh hoạt trong quan hệ quốc tế, góp phần trong việc bảo vệ độc lập, tự chủ và an ninh cũng như công cuộc xây dựng đất nước. Với tình hình đó Việt Nam đã ký kết nhiều hiệp định thương mại với các quốc gia. Một trong những nội dung quan trọng nhằm bảo đảm cho các quan hệ thương mại trong các Hiệp định thương mại là các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh như: Trong phạm vi quốc tế -Hiệp định giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO (Dispute Settlement Understanding – DSU) được ghi nhận tại phụ lục 2 của Hiệp định Marrakesh tại Vòng đàm phán Uruguay. DSU là sự kế thừa các quy định về giải quyết tranh chấp đã từng phát huy tác dụng gần 50 năm qua trong lịch sử GATT 1947 và đã thiết lập một trình tự thủ tục thống nhất, mang tính bắt buộc cho việc giải quyết tranh chấp phát sinh đối với tất cả các thành viên khi tham gia vào WTO. Theo DSU thì các tranh chấp có thể được giải quyết thông qua hình thức tham vấn, trung gian, hòa giải, trọng tài hoặc trước Ban hội thẩm và cơ quan phúc thẩm. Riêng đối với thủ tục hòa giải thì được DSU quy định tại khoản 10 Điều 3, khoản 7 Điều 12 và được quy định riêng thành một điều tại Điều 5 của Hiệp định, cụ thể: Theo khoản 10 Điều 3 DSU quy định “Được hiểu rằng yêu cầu hòa giải và việc sử dụng các thủ tục giải quyết tranh chấp không được nhằm mục đích hoặc được xem là những hành vi gây bất đồng và nếu có tranh chấp phát sinh, tất cả Thành viên phải tham gia một cách thiện chí vào những thủ tục này để nỗ lực giải quyết tranh chấp” Tại Điều 5 DSU quy định: “1. Môi giới, hòa giải và trung gian là những thủ tục được tiến hành tự nguyện, nếu các bên tranh chấp đồng ý như vậy. 31
37. 2. Việc môi giới, hòa giải và trung gian, và đặc biệt là quan điểm của các bên tranh chấp trong việc này phải được giữ bí mật và không làm phương hại đến quyền của bất cứ bên nào trong những bước tố tụng tiếp theo những thủ tục này. 3. Bất cứ bên tranh chấp nào đều có thể yêu cầu môi giới, hòa giải hoặc trung gian vào bất cứ lúc nào. Những thủ tục này có thể được bắt đầu và chấm dứt vào bất kỳ thời điểm nào. Một khi những thủ tục này đã chấm dứt, bên nguyên đơn có thể yêu cầu thành lập ban hội thẩm. 4. Khi thủ tục môi giới, hòa giải hoặc trung gian được tiến hành trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu tham vấn, bên nguyên đơn phải cho phép một thời hạn là 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu tham vấn trước khi yêu cầu thành lập ban hội thẩm. Bên nguyên đơn có thể yêu cầu thành lập ban hội thẩm trong thời hạn 60 ngày này, nếu các bên có tranh chấp cùng cho rằng môi giới, hoà giải hoặc trung gian đã không thể giải quyết được tranh chấp. 5. Nếu các bên tranh chấp đồng ý, thì thủ tục môi giới, hòa giải hoặc trung gian có thể được tiếp tục ngay cả khi ban hội thẩm tiến hành tố tụng. 6. Tổng Giám đốc có thể, trên cương vị công tác chính thức của mình, đưa ra sáng kiến về việc mình phải làm người môi giới, người hòa giải hoặc trung gian nhằm giúp các Thành viên giải quyết tranh chấp” Tại khoản 7 Điều 12 DSU quy định: “ Khi các bên tranh chấp không tìm ra được một giải pháp thỏa đáng cho cả hai bên, thì ban hội thẩm phải đệ trình bản ý kiến của mình dưới dạng báo cáo bằng văn bản lên DSB. Trong trường hợp như vậy, bản báo cáo của ban hội thẩm phải đưa ra các ý kiến về các tình tiết, về khả năng áp dụng các điều khoản liên quan và lý lẽ đằng sau bất cứ kết luận và khuyến nghị nào được đưa ra. Nếu có sự hoà giải giải quyết vấn đề giữa các bên tranh chấp, thì bản báo cáo của ban hội thẩm phải được hạn chế ở mức mô tả ngắn gọn về vụ việc này và báo cáo rằng đã đạt được một giải pháp” 32
38. Bằng những quy định trên phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải được DSU đặc biệt quan tâm và khuyến khích sử dụng. Theo đó, thủ tục hòa giải mang tính chất không chính thức, nó được tiến hành một cách tự nguyện nếu các bên tranh chấp đồng ý. Những giai đoạn trong hòa giải được thực hiện một cách kín đáo, hơn thế nữa các bên có thể tiến hành hòa giải ở bất cứ giai đoạn nào kể cả khi Ban hội thẩm đã được thành lập và đã tiến hành tố tụng. Nhìn chung cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO mang đậm tính chất hòa giải, bởi lẽ Ban hội thẩm không đưa ra phán quyết mà chỉ đưa ra một “báo cáo”, báo cáo này không có giá trị bắt buộc và sẽ được xem xét chung cuộc bởi một cơ quan mang tính chính trị là các bên ký kết. - Công ước về Công nhận và Thi hành các phán quyết của Trọng tài Quốc tế. Đây là một Công ước quốc tế có tầm quan trọng bậc nhất đối với hoạt động trọng tài thương mại trên thế giới - Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp. Tuy Công ước không có những quy định về giải quyết tranh chấp bằng hòa giải, nhưng nếu trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài các bên hòa giải và thỏa thuận được thì vẫn được trọng tài công nhận. Do đó, quyết định của Trọng tài vẫn được thi hành tại bất cứ nơi nào trên các nước thành viên của công ước. Hiểu rõ tầm quan trọng của công ước, Việt Nam đã tham gia Công ước vào năm 1995, mà cụ thể là ngày 28/7/1995 Chủ tịch nước CHXHCNVN đã ra Quyết định số 453/QĐ-CTN phê chuẩn việc tham gia Công ước về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài và bảo lưu 3 điều. Trong phạm vi khu vực và Asean và các đối tác kinh tế khác. Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp Asean ngày 20/11/1996 nhằm tăng cường cơ chế giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực hợp tác kinh tế ASEAN. Ngoài hình thức tham vấn được quy định tại Điều 2 thì tại Điều 3 của Nghị định thư quy định về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải, theo đó vào bất kì thời điểm nào, các Quốc gia thành viên là các bên tranh chấp cũng được quyền chấp nhận các hình thức dàn xếp, hòa giải hoặc 33
39. trung gian hòa giải. Các hình thức này có thể bắt đầu vào bất kì lúc nào và cũng có thể chấm dứt vào bất kỳ lúc nào. Một khi thủ tục dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải đã chấm dứt thì bên khiếu nại mới được tiến hành đưa vấn đề lên Hội nghị các quan chức kinh tế cấp cao (SEOM). Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa chính phủ các nước thành viên hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á và Đại Hàn Dân Quốc. Ngoài hình thức tham vấn để giải quyết tranh chấp quy định tại Điều 3, thì theo Điều 4 của Hiệp định quy định Trung gian hòa giải là những thủ tục được tiến hành một cách tự nguyện nếu các bên tranh chấp đồng ý. Các bên trong tranh chấp có thể yêu cầu tiến hành thủ tục trung gian hòa giải ở bất kỳ thời điểm nào. Nếu các bên đồng ý, thủ tục trung gian hòa giải thông qua cá nhân hoặc tổ chức được các bên trong vụ tranh chấp nhất trí có thể được tiến hành song song với thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Ủy ban trọng tài theo quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Hiệp định. Về thủ tục hòa giải tại khoản 4 của Điều 4 Hiệp định quy định Thủ tục trung gian hòa giải sẽ được giữ bí mật và không ngăn cản quyền của các bên được tiến hành các thủ tục tố tụng cao hơn theo Hiệp định này hoặc các thủ tục tố tụng khác trước một cơ quan giải quyết tranh chấp do các bên lựa chọn. Hiệp định về quan hệ đối tác kinh tế toàn diện giữa các quốc gia thành viên hiệp hội các nước Đông Nam Á và Nhật Bản năm 2008: hiệp định này đã dành một chương riêng để quy định về giải quyết tranh chấp, cụ thể là chương 9. Trong đó hình thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải được quy định tại Điều 63 quy định trung gian hòa giải là “những thủ tục được tiến hành một cách tự nguyện nếu các bên trong tranh chấp đồng ý” và tại khoản 2 quy định “các bên trong tranh chấp có thể yêu cầu tiến hành thủ tục trung gian hòa giải ở bất kỳ lúc nào”. Ngoài ra, tại khoản 3 Điều 63 cũng quy định các bên có thể ký kết hợp giữa thủ tục hòa giải và thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Ủy ban trọng tài theo quy định của Chương 9 Hiệp định. 34
40. Hiệp định giữa Nhật Bản và Cộng hòa XHCNVN về đối tác kinh tế: đã quy định về các phương thức cụ thể giải quyết tranh chấp cụ thể tại chương 13 gồm tham vấn; môi giới; trung gian; hòa giải và Ủy ban trọng tài, trong đó giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải được quy định tại Điều 118 cùng với hình thức môi giới, trung gian, theo đó một bên trong tranh chấp có thể yêu cầu tiến hành hòa giải ở bất kỳ lúc nào theo yêu cầu của bất kỳ bên nào Nếu các Bên đồng ý, hòa giải có thể vẫn tiếp tục cùng với thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Ủy ban trọng tài được quy định từ Điều 119 đến Điều 124, Chương 13 của Hiệp định. Hiệp định thương mại giữa chính phủ CHXHCNVN và chính phủ Cộng hòa Singapore (1992): quy định hình thức giải quyết tranh chấp thương mại mà các bên tranh chấp có thể áp dung là hòa giải hoặc trọng tài thương mại. Thủ tục hòa giải được quy định tại Điều 9 như sau “những tranh chấp phát sinh giữa các công ty thương mại hoặc các công ty liên quan đến thương mại của các bên khi thực hiện hay liên quan đến hợp đồng sẽ giải quyết bằng hòa giải qua những cơ quan có thẩm quyền. Trường hợp hòa giải không được sẽ đưa ra trọng tài Quốc tế giải quyết theo sự thỏa thuận của hai bên như trọng tài thuộc trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hoặc Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore, chịu sự điều chỉnh theo nhưng quy định của trung tâm đó”. Nhìn chung, trong các hiệp định thương mại quốc tế và khu vực mà Việt Nam tham gia và ký kết thì các biện pháp giải quyết tranh chấp đã được quy định khá đầy đủ. Tuy có quy định cơ chế khác nhau trong giải quyết các tranh chấp giữa các cá nhân, công ty phát sinh từ các giao dịch thương mại phù hợp với thực tiễn pháp luật từng nước nhưng hầu hết thừa nhận nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp. Đây là một biện pháp bảo đảm để các nhà kinh doanh trong nước và nước ngoài yên tâm thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại tại Việt Nam. 35
41. Việc tham gia các Điều ước quốc tế khiến Việt Nam không những phải có nghĩa vụ thực hiện các cam kết này mà còn phải nội luật hóa sao cho phù hợp với pháp luật quốc gia. Theo luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 quy định tại khoản 3 Điều 6 như sau: “Căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đã đủ rõ, chi tiết để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó” Từ quy định này có thể thấy pháp luật Việt Nam thừa nhận hai cách thức áp dụng điều ước quốc tế vào thực tiễn pháp luật đó là: áp dụng trực tiếp và áp dụng gián tiếp. Theo đó, áp dụng trực tiếp là khi điều ước quốc tế đã được ký kết và có hiệu lực thì mọi cá nhân, tổ chức là đối tượng điều chỉnh của điều ước đó đều có nghĩa vụ thi hành và hoàn toàn có thể viện dẫn các quy định của điều ước đó để bảo vệ lợi ích chính đáng của mình khi có tranh chấp xảy ra. Còn áp dụng gián tiếp là việc quốc gia thành viên ban hành một đạo luật để chuyển hóa các quy định của điều ước quốc tế vào hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của nước mình, áp dụng đối với những quy định chưa rõ ràng, cụ thể. Tóm lại, có thể khẳng định Điều ước quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại nói chung, giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải nói riêng mà Nhà nước Việt Nam ký kết và tham gia là một yếu tố quan trọng, có vị trí đặc biệt trong khuôn khổ pháp luật thương mại Việt Nam. Đồng thời việc ban hành kịp thời các văn bản quy phạm pháp luật nhằm nội luật hóa các điều ước quốc tế đã góp phần hoàn thiện môi trường đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam, thúc đẩy quá trình hội nhập phát triển. 36
42. 2.1.2. Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Đối với giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải (hòa giải thương mại), ngoài các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết tham gia thì nhà nước ta cũng đã ban hành một số quy định nằm rải rác trong các văn bản quy phạm pháp luật như sau: BLDS 2015 không có quy định cụ thể về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải, tuy nhiên tại khoản 2 Điều 7 về chính sách của Nhà nước đối với quan hệ dân sự quy định: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với qui định của pháp luật được khuyến khích”. Có thể thấy, hòa giải luôn là một phương thức giải quyết tranh chấp được khuyến khích sử dụng để giải quyết khúc mắc giữa cá bên do tính hiệu quả mà hòa giải mang lại. Trong các văn bản pháp luật có quy định về hòa giải thương mại phải kể đến một đạo luật quan trọng là Luật Thương mại 2005. Tại Điều 11 Luật Thương mại quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại: “các bên có quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại ”. Đồng thời, Luật Thương mại 2005 đã dành riêng mục 2 chương VII với 3 điều để quy định về giải quyết tranh chấp trong thương mại, trong đó Điều 317 quy định về hình thức giải quyết tranh chấp gồm: “1. Thương lượng giữa các bên. 2. Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải 3. Giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án” Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 còn đưa ra quy định về thời hạn khiếu nại và thời hiệu khởi kiện tại Điều 318 và Điều 319 bắt buộc các bên có quyền lợi bị vi phạm phải khiếu nại trong thời hạn nhất định. 37
43. Trong khi đó theo quy định của Luật Thương mại 1997, quy định về giải quyết tranh chấp thương mại tại chương 4 mục 2 gồm 6 Điều, trong đó Điều 238 quy định về khái niệm tranh chấp thương mại, về thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại với thương nhân nước ngoài theo quy định tại Điều 240, về thời hạn khiếu nại và thời hiệu tố tụng được quy định tại Điều 241 và Điều 242, Điều 243 quy định về việc thi hành các bản án, quyết định của Tòa án, các phán quyết, quyết định của Trọng tài. Còn về hình thức giải quyết tranh chấp được quy định tại Điều 239, cụ thể: “1. Tranh chấp thương mại trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng giữa các bên, 2. Các bên tranh chấp có thể thỏa thuận chọn một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hòa giải. 3. Trong trường hợp thương lượng hoặc hòa giải không đạt được kết quả thì tranh chấp thương mại được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án” Có thể thấy theo tinh thần của Luật Thương mại 1997 thì cả thương lượng và hòa giải là biện pháp bắt buộc khi các bên muốn giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài hay Tòa án. Việc quy định này hoàn toàn không phù hợp với xu hướng phát triển pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại của thế giới, trong quá trình hội nhập việc thay đổi quy định này là điều tất yếu và Luật Thương mại 2005 ra đời đã làm được điều đó. Song đối với giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải mới chỉ được liệt kê ra trong số các phương thức giải quyết tranh chấp chứ chưa được quy định cụ thể thành một văn bản pháp luật hướng dẫn cụ thể về điều kiện, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Ngoài ra, Luật Đầu tư năm 2014 tại Điều 14 quy định: “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này” 38
44. Luật Chất lượng sản phẩm, hàng hóa năm 2007 tại Điều 55 quy định về hình thức giải quyết tranh chấp về chất lượng sản phẩm, hàng hóa gồm: “1. Thương lượng giữa các bên tranh chấp về chất lượng sản phẩm, hàng hóa. 2. Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thoả thuận chọn làm trung gian. 3. Giải quyết tại trọng tài hoặc toà án. Thủ tục giải quyết tranh chấp về chất lượng sản phẩm, hàng hóa tại trọng tài hoặc toà án được tiến hành theo quy định của pháp luật về tố tụng trọng tài hoặc tố tụng dân sự”. Luật bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 quy định tại khoản 1 Điều 30 quy định về phương thức giải quyết tranh chấp giữa người tiêu dùng và tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cụ thể: “1. Tranh chấp phát sinh giữa người tiêu dùng và tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ được giải quyết thông qua: a) Thương lượng; b) Hòa giải; c) Trọng tài; d) Tòa án”. Đối với quy định của Luật bảo vệ người tiêu dùng năm 2010, cần xác định tranh chấp giữa người tiêu dùng và tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ là tranh chấp thương mại hay dân sự. Theo quy định của pháp luật, trường hợp người tiêu dùng đồng ý áp dụng pháp luật về thương mại điều chỉnh thì lúc đó mới áp dụng, còn người tiêu dùng không lựa chọn thì đó là tranh chấp dân sự thuần túy. Nghị định số 22/2017/NĐ-CP (Ngày 24/02/2017) Nghị định về hòa giải thương mại ra đời đã quy định khá cụ thể về trình tự, thủ tục, điều kiện, để giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại (hòa giải ngoài tố tụng). 39
45. Tóm lại, Việt Nam dã tham gia và cam kết thực hiện các điều ước quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải và pháp luật thương mại Việt Nam đã công nhận phương thức hòa giải trong các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng trong lĩnh vực luật tư như BLDS 2015, Luật Thương mại 2005, trước thời điểm Nghị định số 22/2017/NĐ-CP Nghị định về hòa giải thương mại được ban hành thì các quy định về hòa giải thương mại nằm rải rác trong các văn bản pháp luật. Sự ra đời của Nghị định số 22/2017/NĐ-CP đã quy định cụ thể trình tự, thủ tục, điều kiện, tiến hành giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thương mại. Đó là bước đột phá của pháp luật Việt Nam để đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế thế giới ngày càng phát triển . 2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam Trong những năm qua, cùng với chính sách hoàn thiện pháp luật và chủ trương cải cách tư pháp, các biện pháp giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài ngày càng được khuyến khích sử dụng ở Việt Nam thì hòa giải là một trong những biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng được đánh giá cao về tính hiệu quả, chính xác và khách quan bởi các yếu tố sau: các bên tranh chấp được tự do thỏa thuận về toàn bộ quá trình hòa giải như các bên có thể quyết định số lượng, cách thức chỉ định và tiêu chuẩn của hòa giải viên, thời gian giải quyết vụ tranh chấp, luật áp dụng, ngôn ngữ, địa điểm giải quyết vụ tranh chấp. Ngoài ra, hòa giải viên là những người có kiến thức rộng và kinh nghiệm trong các lĩnh vực thương mại như tài chính, xây dựng, vận tải Tuy nhiên, dù giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải được đánh giá là phương thức có nhiều ưu điểm về thời gian giải quyết ngắn, chi phí tương đối thấp, thủ tục đơn giản và giữ được mối quan hệ làm ăn trong tương lai, song thực tế phương thức này được các doanh nghiệp sử dụng ở mức khiêm tốn. Cụ thể: theo số liệu điều tra qua phiếu hỏi của nhóm thư ký Dự án điều tra cơ bản của Viện khoa học pháp lý – Bộ Tư Pháp về “Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế 40
46. của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bổ trợ tư pháp” đã khảo sát trong số 367 doanh nghiêp Việt Nam (tại Vĩnh Phúc, Hải Phòng, Hà Nội, Đà Nẵng, Khánh Hòa, Bình Dương, Thành phố Hồ Chí Minh, Kiên Giang) đã gặp tranh chấp thương mại quốc tế có 100 doanh nghiệp từng giải quyết tranh chấp bằng hòa giải (tỷ lệ 26,9%) [57], đây là một tỷ lệ không cao. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam ít được các doanh nghiệp áp dụng, bởi những lí do sau: Thứ nhất, trước khi Nghị định số 22/2017/NĐ-CP được ban hành thì pháp luật Việt Nam chưa có một văn bản pháp luật nào quy định cụ thể, hướng dẫn chi tiết về quy trình, thủ tục, nội dung, hiệu lực của phương thức giải quyết tranh chấp này, chỉ ghi nhận trong pháp luật thực định ở những nguyên tắc cơ bản nên giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải dường như vẫn được coi là công việc riêng tư của các bên. Thứ hai, thực tế, hòa giải thương mại đã được tiến hành một cách tự phát bởi các luật sư ở một số văn phòng luật sư, trọng tài viên ở trung tâm trọng tài theo yêu cầu của khách hàng nhưng các tổ chức này chưa coi hòa giải là một hoạt động chuyên nghiệp. Vì thế, thực tiễn hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải rất khó xác định được số lượng các vụ tranh chấp thương mại mà các bên lựa chọn phương thức hòa giải để giải quyết như đối với giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài hay tòa án. Thứ ba, Nghị Định số 22/2017/NĐ-CP mới ra đời, tuy là một bước đột phá lớn trong cải cách pháp luật về hòa giải thương mại, song nó cần thời gian để mọi người kịp thích nghi và thực sự thấy nó hiệu quả. Hiệu lực của thỏa thuận hòa giải thành tuy được Tòa án công nhận theo yêu cầu của các bên được quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, nhưng trên thực tế vẫn chưa có văn bản nào hướng dẫn về vấn đề này làm các doanh nghiệp vẫn còn hoài nghi về tính hiệu quả cũng như cơ chế thi hành kết quả hòa giải thành. Theo báo cáo khảo sát doanh nghiệp về vấn đề hòa giải thương mại và giải quyết tranh chấp tại Việt Nam tháng 6/2017 được thực hiện bởi Trung 41
47. tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) và Nhóm Ngân hàng thế giới (World Bank Group), 78% doanh nghiệp được khảo sát cho biết họ sẵn sàng thử phương thức hòa giải. Có 64 doanh nghiệp có kinh nghiệm hòa giải, (đa số - 41 doanh nghiệp – thuộc lĩnh vực sản xuất, sau đó là lĩnh vực thương mại). Trong số này, 77% doanh nghiệp hài lòng với kết quả hòa giải, 79% sẽ tiếp tục sử dụng phương thức hòa giải, 78% doanh nghiệp sẽ giới thiệu với doanh nghiệp khác và chỉ có 2% tuyên bố sẽ không sử dụng dịch vụ hòa giải nữa [33]. Theo kết quả trên, nhu cầu của doanh nghiệp Việt Nam đối với phương pháp giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải là rất cao. Đến thời điểm hiện nay, vẫn chưa có kết quả hòa giải nào được công nhận bởi tòa án [33]. Theo Điều 416 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, kết quả hòa giải vụ việc ngoài tòa án chỉ được tòa án xem xét ra quyết định công nhận khi vụ việc hòa giải được thực hiện bởi cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền có nhiệm vụ hòa giải đã hòa giải thành theo quy định của pháp luật về hòa giải. Nhưng đó mới chỉ là quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự, nó vẫn chưa có một trình tự nào để thi hành quyết định công nhận kết quả hòa giải thành trong Luật Thi hành án dân sự cũng như chưa có một văn bản hướng dẫn cụ thể nào về việc thi hành này. Mặc dù các quy định tại chương XXXIII Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 là những quy định rất tiến bộ, song trên thực tế những quy định này chưa phát huy được hiệu quả của nó. Số liệu về các vụ tranh chấp được giải quyết bằng hòa giải thương mại đa phần là được giữ bí mật tại các tổ chức tiến hành hòa giải. Song theo nhận xét của các hòa giải viên tại các tổ chức tiến hành hòa giải thì từ khi có Nghị định số 22/2017 ra đời thì số các vụ tranh chấp được các bên đưa ra hòa giải tại các tổ chức đã tăng rất nhiều so với thời gian trước [69] nhưng vẫn chưa đưa ra con số cụ thể. Có thể thấy hiệu quả bước đầu đạt được sau 1 năm Nghị định về hòa giải thương mại có hiệu lực, đây là một bước tiến vượt bậc trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam góp phần tạo động lực cho các chủ thể tham gia vào các quan hệ thương mại thúc đẩy nền kinh tế Việt Nam 42
48. ngày càng hội nhập và phát triển. Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ thương mại trong nước cũng như quốc tế khi có một phương thức giải quyết tranh chấp hữu hiệu. Trước khi Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ra đời, chỉ có duy nhất VIAC đã hiện thực hóa quy định tại khoản 2 Điều 317 Luật Thương mại năm 2005 thành Quy tắc hòa giải của VIAC (gồm 20 điều). Tuy nhiên, đó chỉ là bộ quy tắc “nội bộ” được áp dụng cho các doanh nghiệp có nhu cầu đề nghị VIAC tiến hành hòa giải. Còn ở các trung tâm trọng tài khác nếu doanh nghiệp yêu cầu tiến hành hòa giải thì sẽ không có cơ sở pháp lý. Như vậy, ở Việt Nam trước khi có Nghị định số 22/2017/NĐ-CP đối với hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải tại Trung tâm Trọng tài thương mại thì chủ yếu là được thực hiện bởi Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, bộ quy tắc hòa giải của VIAC tuy có chi tiết và quy mô, song nhìn chung vẫn chưa thể hiện được một cách triệt để quy trình thủ tục hòa giải. Chính vì thế hiệu quả hòa giải còn hạn chế do số vụ việc được trọng tài thương mại thụ lý và giải quyết còn rất ít. Theo thống kê của VIAC thì số lượng các vụ tranh chấp đã được đưa ra hòa giải được thể hiện qua bảng sau: Năm Tổng số vụ Số vụ tranh chấp Hòa giải thành đưa ra hòa giải Số vụ Tỷ lệ 2012 64 14 1 1,5% 2013 99 20 2 2% 2017 151 30 19 12,6% Bảng 2.1: Tình hình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ở VIAC năm 2012, 2013 và 2017 (Nguồn: Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam VIAC) Có thể nhận thấy một dấu hiệu tích cực của hoạt động hòa giải tại Việt Nam kết từ khi ban hành Nghị định số 22/2017/NĐ-CP. Số vụ tranh chấp 43
49. được giải quyết bằng hòa giải thương mại tăng lên một cách rõ rệt, số vụ hòa giải thành cũng tăng lên tương ứng. Như vậy, bước đầu của việc ban hành Nghị định về hòa giải thương mại là một điều đúng đắn. Nhìn chung, cho đến nay ở Việt Nam đã có một khuôn khổ pháp lý nhất định để điều chỉnh hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải song nó vẫn còn khá mới mẻ ở Việt Nam nên để áp dụng một cách phổ biến thì phải cần thời gian để các bên xảy ra tranh chấp hiểu rõ được lợi ích và hạn chế của phương thức này từ đó lựa chọn sử dụng nó để giải quyết các tranh chấp phát sinh. Để làm được vậy cần sự tuyên truyền pháp luật phổ biến đến giới doanh nghiệp để mọi người có thể nhận thấy được những ưu điểm vượt trội của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Bên cạnh đó còn phải hoàn thiện khung pháp lý về hòa giải thương mại để các doanh nghiệp có thể an tâm lựa chọn phương thức này để giải quyết tranh chấp khi có phát sinh. 2.3. Một số vấn đề pháp lý tiến bộ theo pháp luật Việt Nam khi giải quyêt tranh chấp thương mại bằng hòa giải Trong điều kiện đẩy mạnh cải cách tư pháp, phát huy dân chủ, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, xuất phát từ ý nghĩa quan trọng của việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đối với nền kinh tế trong giai đoạn hội nhập toàn cầu hiện nay và thực trạng pháp luật hiện hành về lĩnh vực này cho thấy một số vấn đề pháp lý tiến bộ sau: Thứ nhất, về điều khoản hòa giải, đây chính là căn cứ để tiến hành thủ tục hòa giải. Điều khoản hòa giải được hiểu là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết tranh chấp sẽ phát sinh bằng phương thức hòa giải. Vấn đề đặt ra là thỏa thuận về hòa giải được lập ra khi nào và hình thức như thế nào? Theo Nghị định số 22/2017/NĐ-CP tại Điều 6 quy định “tranh chấp được giải quyết bằng hòa giải thương mại nếu các bên có thỏa thuận hòa giải. Các bên có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trước, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc tại bất cứ thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh 44
50. chấp”. Như vậy, có thể hiểu điều khoản hòa giải được các bên quy định ngay trong hợp đồng hoặc thỏa thuận thành một hợp đồng riêng. Tuy nhiên, soạn thảo điều khoản như thế nào cho hợp lý lại chưa có hướng dẫn. Thực tiễn ở một số quốc gia cho thấy, một điều khoản hòa giải thông thường sẽ được soạn thảo như sau: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc có liên quan đến hợp đồng này trước hết sẽ được giải quyết bằng phương thức hòa giải tại (tên của một trung tâm hòa giải) phù hợp với bản Quy tắc hòa giải của trung tâm này. Các bên cam kết sẽ tham gia hòa giải với thái độ thiện chí và bị ràng buộc bởi thỏa thuận đạt được trong quá trình hòa giải”. Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận thêm về việc giải quyết vụ tranh chấp tại Tòa án hay trọng tài nếu việc hòa giải không thành công [44, tr.46]. Thứ hai, về vấn đề đảm bảo tính bí mật của quá trình hòa giải. Để hòa giải đạt hiệu quả thì mỗi bên cần cởi mở, hợp tác với nhau và với hòa giải viên trong việc đưa ra đầy đủ các bản trình bày kèm theo là những tài liệu liên quan và những bằng chứng. Vấn đề đặt ra là các bên có thể lợi dụng những thông tin hiểu biết về đối phương đặc biệt là các bí mật kinh doanh trong quá trình hòa giải để đưa ra làm chứng cứ tại Tòa án và Trọng tài nếu như pháp luật không có cơ chế nào để đảm bảo tính bí mật của các thông tin và tài liệu được trao đổi trong quá trình hòa giải. Vì vậy, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP đã đưa ra nguyên tắc đảm bảo bí mật thông tin trong quá trình hòa giải và nó có nghĩa vụ ràng buộc các bên khi tham gia vào quá trình hòa giải. Thứ ba, về vấn đề hiệu lực thi hành của thỏa thuận hòa giải thành. Trong quá trình hòa giải, khi các bên đạt được thỏa thuận thì các bên cùng ký kết vào thỏa thuận hòa giải thành. Khi chưa có Nghị định số 22/2017/NĐ-CP và Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 ra đời thì việc thi hành kết quả hòa giải thành phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí và sự tự nguyện của các bên, các bên có thể thực hiện hoặc không thực hiện đối với kết quả hòa giải thành mà không có cơ chế thực thi nào ràng buộc các bên phải thực hiện. Điều này dẫn đến việc tốn thời gian, công sức, tinh thần hợp tác giữa các bên có thể bị rạn nứt mặc 45
51. dù đã thỏa thuận thành nhưng lại không tiến hành thực hiện thỏa thuận đó. Khắc phục hạn chế này, tại Điều 13 Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong quá trình hòa giải theo đó: “ 2. Các bên tranh chấp có các nghĩa vụ sau đây: b) Thi hành kết quả hòa giải thành” Cùng với quy định này, Điều 416 BLTTDS 2015 quy định về công nhân kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án như sau: “Kết quả hòa giải vụ việc ngoài Tòa án được Tòa án xem xét ra quyết định công nhận là kết quả hòa giải thành vụ việc xảy ra giữa cơ quan, tổ chức, cá nhân do cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền có nhiệm vụ hòa giải đã hòa giải thành theo quy định của pháp luật về hòa giải”. Như vậy, có thể thấy rằng kết quả hòa giải thành buộc các bên phải thực hiện và đã có cơ chế đảm bảo sự ràng buộc đó bởi quyết định công nhận của Tòa án khi có đơn yêu cầu của một hoặc tất cả các bên. Điều này là một sự tiến bộ vượt bậc, nâng tầm phương thức hòa giải nên một bước mới và khiến thu hút sự quan tâm của các chủ thể kinh doanh thương mại đối với phương thức giải quyết tranh chấp này. 2.4. Một số vấn đề pháp lý hạn chế khi giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải theo pháp luật Việt Nam. Thứ nhất, về mối quan hệ giữa hòa giải thương mại với trọng tài và tòa án. Ở đây cần xem xét vấn đề nếu có tranh chấp thương mại xảy ra mà các bên không tiến hành hòa giải theo như điều khoản hòa giải đã thỏa thuận mà lại khởi kiện ngay ra Tòa án hay trọng tài thì những cơ quan này sẽ trả lại đơn khởi kiện hay vẫn thụ lý, giải quyết? Điều này đang rất cần một chuẩn mực pháp lý để giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đi vào khuôn khổ. Ở Việt Nam, khi các bên thỏa thuận hòa giải tại VIAC, thì phải cam kết sẽ không tiến hành tố tụng tại trọng tài hay Tòa án theo quy định tại Điều 16 Quy tắc hòa giải: 46
52. “1. Trong quá trình hòa giải, các bên cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc tòa án nào đối với tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải 2. Trong quá trình hòa giải, nếu một bên hoặc các bên đưa vụ tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải ra kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án thì việc hòa giải mặc nhiên bị coi là chấm dứt” Ngoài quy định trên của Quy tắc hòa giải của VIAC thì theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành thì việc các bên có thỏa thuận hòa giải không phải là một căn cứ để Tòa án hay trọng tài từ chối thụ lý vụ án. Qua đó, có thể thấy ở nước ta, việc bên có thỏa thuận hòa giải chỉ có ý nghĩa khuyến khích các bên giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải thương mại chứ không có tính chất ràng buộc của một quy định hợp đồng. Theo quan điểm của các nước trên thế giới về hòa giải thương mại cho rằng để thúc đẩy sự phát triển của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại này thì việc Tòa án hay trọng tài tạm dừng việc thụ lý vụ án và yêu cầu các bên tiến hành hòa giải trước là một việc làm hết sức ý nghĩa, bên cạnh đó vẫn chú ý đến đảm bảo quyền được tiếp cận hệ thống Tòa án và Trọng tài của các tổ chức, cá nhân. Hiện nay, pháp luật của một số nước như Anh, Australia, Hong Kong, Singapore, cũng đang theo xu hướng công nhận và cho thi hành điều khoản hòa giải. Theo kinh nghiệm của các nước này, trường hợp trong hợp đồng giữa các bên có điều khoản hòa giải, Tòa án sẽ chỉ tiến hành thụ lý vụ án nếu 1) điều khoản hòa giải giữa các bên được quy định không rõ ràng (ví dụ không quy định thời hạn dành cho việc hòa giải), hoặc 2) đã hết thời hạn dành cho việc hòa giải theo hợp đồng mà các bên không tiến hành hòa giải; hoặc 3) các bên đã tham gia vào quá trình hòa giải và đã hết thời hạn dành cho việc hòa giải theo hợp đồng mà các bên không đạt được thỏa thuận. Nếu bên khởi kiện không chứng minh được vụ tranh chấp thuộc một trong các trường hợp nói trên, Tòa án sẽ tạm dừng quá trình tố tụng và yêu cầu các bên thực hiện điều khoản hòa giải trước [56, tr.47]. 47
53. Như vậy, pháp luật Việt Nam cần quy định rõ khi thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thì các bên phải có thỏa thuận rõ ràng về việc từ bỏ quyền tiến hành tố tụng trước trọng tài hay tòa án. Tuy nhiên, khi xét thấy cần thiêt để bảo vệ quyền lợi của mình thì các bên có thể đưa ra tố tụng trọng tài hoặc tòa án. Thứ hai, về việc quy định tiêu chuẩn hòa giải viên thương mại. cần phải xác định rằng Hòa giải viên thương mại không giống như Trọng tài viên. Hòa giải viên không phải là người phán xét ai đúng, ai sai hoặc đưa ra quyết định giải quyết tranh chấp như Trọng tài viên. Hòa giải viên chỉ là người hỗ trợ các bên đạt được thỏa thuận để giải quyết tranh chấp. Chính vì thế, các bên có thể chọn bất cứ người nào mà họ tin tưởng để làm hòa giải viên. Vì vậy, theo tác giả không cần quy định tiêu chuẩn của Hòa giải viên. Nếu có chăng cũng chỉ cần quy định những điều cơ bản như: có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không phải là bị can, bị cáo, người đang chấp hành án hình sự hoặc đã chấp hành xong bản án nhưng chưa được xóa án tích hoặc không phải là công chức hoặc cán bộ cơ quan tư pháp như Công an, Kiểm sát, Tòa án và thi hành án. Những tiêu chuẩn về trình độ của hòa giải viên cũng như kỹ năng hòa giải không cần thiết phải quy định. Bởi lẽ, có những người không có trình độ đại học và cũng không có thực tế công tác nhưng họ lại có khả năng thuyết phục được các bên và được các bên tin tưởng lựa chọn, do đó hoàn toàn đủ khả năng làm Hòa giải viên. Về kĩ năng hòa giải, do không có tiêu chí cũng như tiêu chuẩn để đánh giá nên tác giả cho rằng cũng không cần phải quy định. Nói chung những quy định chặt chẽ về trình độ của Hòa giải viên là không hợp lý và cũng không phù hợp với thực tiễn quốc tế nên không nên quy định trong Nghị định. Việc quy định như vậy sẽ giới hạn những người có năng lực làm hòa giải viên tham gia vào giải quyết các tranh chấp thương mại. Hoạt động hòa giải diễn ra sẽ không đạt được hiệu quả cao. Thứ ba, về phí hòa giải, giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thường có chi phí thấp hơn so với giải quyết tranh chấp thương mại bằng 48
54. trọng tài hay tòa án. Tuy nhiên, pháp luật nước ta hiện nay cũng chưa quy định về vấn đề này. Trong thời gian tới, để đảm bảo cho sự phát triển và duy trì hoạt động của trung tâm hòa giải hay hòa giải viên thì pháp luật Việt Nam cần quy định về phí hòa giải. Việc quy định này có thể tham khảo cách thức quy định về phí của Trung tâm hòa giải Singapore. Ngoài ra, có thể tham khảo cách thức quy định về chi phí hòa giải tại Điều 17 Quy tắc hòa giải của VIAC, cụ thể chi phí hòa giải bao gồm: phí hành chính, một khoản thù lao hợp lý cho hòa giải viên, chi phí đi lại và các chi phí khác của hòa giải viên, các chi phí khác của nhân chứng theo yêu cầu của hòa giải viên với sự đồng ý của các bên; chi phí tư vấn của các chuyên gia, về cách thức nộp được quy định tại khoản 1 Điều 18 của quy tắc, theo đó bên nộp đơn yêu cầu hòa giải phải nộp tạm ứng 50% phí hòa giải. Khi chấp nhận hòa giải, bên nhận được yêu cầu hòa giải phải nộp tạm ứng 50% phí hòa giải. Trong trường hợp các bên có đơn yêu cầu hòa giải phải gửi tới VIAC mỗi bên nộp 50% phí hòa giải. Sau khi chấm dứt quá trình hòa giải, VIAC sẽ tính toán chi phí trong số tiền đã ứng trước và trả lại cho các bên bất cứ khoản chi phí còn lại nào không chi tới. 2.5. Nguyên nhân những hạn chế cơ bản của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ngoài tố tụng. Là một nước phương Đông với truyền thống đoàn kết, luôn đề cao tinh thần tương thân tương ái và tình nghĩa “lấy hòa làm trọng”, do đó khi có tranh chấp với nhau mọi người có tâm lý ngại kiện cáo nên biện pháp trước tiên được áp dụng là thương lượng, hòa giải, vì thông qua những biện pháp này mà các bên có thể hiểu nhau hơn và mâu thuẫn có thể được giải quyết mà vẫn giữ được tình người. Như vậy, lẽ ra giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải rất phát triển ở Việt Nam, tuy nhiên trên thực tế hoàn toàn ngược lại. Có thể thấy Pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại còn nhiều hạn chế như chưa thực sự quan tâm đầy đủ đến hòa giải, đã một thời gian rất dài trước khi Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ra đời thì pháp luật Việt 49
55. Nam chưa có nhữn quy định cụ thể như hình thức pháp lý, trình tự tiến hành hòa giải, hiệu lực pháp lý khi hòa giải thành, chưa có những quy định phối kết hợp giữa hòa giải và các phương thức giải quyết tranh chấp khác, chưa có sự thống nhất chung về pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại mà mới chỉ dừng lại ở việc quy định đó là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại. Khi Nghị định sô 22/2017/NĐ-CP ra đời tuy khỏa lấp phần lớn được những hạn chế trên nhưng về mặt thực tế nó lại quá mới mẻ đối với các doanh nghiệp, thậm chí nó còn ít được biết đến do khâu tuyên truyền phổ biến pháp luật của Việt Nam còn yếu, song cũng vẫn còn một số những quy định pháp lý làm các doanh nghiệp chưa an tâm lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp này. Vậy nguyên nhân của những hạn chế đó là: Thứ nhất, pháp luật Việt Nam chưa nắm bắt và phản ánh nhanh các yêu cầu của nền kinh tế thị trường trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại bằng hòa giải mãi cho đến khi xảy ra các vấn đề quá tải về giải quyết các vụ án được giải quyết bởi Tòa án, vấn đề tồn đọng án cũng như tính hiệu quả của việc giải quyết các tranh chấp thương mại bằng các phương thức khác kém hiệu quả chúng ta mới đi tpìm đến và hoàn thiện phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải. Trong khi đó, các quốc gia trên thế giới đã coi đây là phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu, quan trọng khi tham gia vào các quan hệ thương mại. Lý do này cũng xuất phát từ việc Việt Nam chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung với những chính sách và định hướng lạc hậu, trình độ phát triển thấp lên nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Ngoài ra, trong thời đại mở cửa, toàn cầu hóa, hội nhập kinh tế quốc tế tạo điều kiện cho Việt Nam phát triển kinh tế nhưng đồng thời cũng đặt ra nhiều thách thức và khó khăn như năng lực cạnh tranh của hàng hóa dịch vụ doanh nghiệp cà cả nền kinh tế của nước ta còn yếu, nhiều thị trường quan trọng chưa được chú trọng đầu tư và phát triển. Bên cạnh đó, những yếu kém về quản ý và điều hành của các cơ quan nhà nước cũng tạo ra những cản trở đối với quá trình hội nhập kinh tế của đất nước. Việc tiếp cận với hệ thống 50