Khóa luận Pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam

Nội dung text: Khóa luận Pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THÙY LINH PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH LUẬT KINH DOANH Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QH-2014-L NGƯỜI HƯỚNG DẪN: ThS NGUYỄN ĐĂNG DUY HÀ NỘI, 2018
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các thông tin và số liệu mà tác giả sử dụng trong khoá luận là trung thực. Các luận điểm, dữ liệu được trích dẫn đầy đủ, nếu không là ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của chính bản thân tôi. Ngoài ra, trong bài nghiên cứu còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức đều có trích dẫn và chú thích nguồn gốc. Tôi cũng đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ khóa luận. Tôi xin chân thành cảm ơn! Hà Nội, ngày 20 tháng 04 năm 2018 Người cam đoan Nguyễn Thùy Linh
3. DANH MỤC VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật dân sự CTCP : Công ty cổ phần ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông HĐQT : Hội đồng quản trị LCT : Luật cạnh tranh LCK : Luật chứng khoán LDN : Luật doanh nghiệp LĐT : Luật đầu tư LTCTD : Luật tổ chức tín dụng M&A : Merger and acquisition
4. MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 1 1. Tính cấp thiết của đề tài 1 2. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 2 3. Mục đích nghiên cứu 3 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3 5. Phương pháp nghiên cứu 4 CHƯƠNG I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN 5 1.1. Khái niệm sáp nhập CTCP 5 1.2. Đặc trưng pháp lý của sáp nhập CTCP 8 1.3. Phân loại các hình thức sáp nhập CTCP 10 1.3.1. Căn cứ theo mức độ liên kết của công ty thành viên 10 1.3.2. Căn cứ theo phạm vi lãnh thổ 11 1.4. Các phương thức sáp nhập CTCP 11 1.5. Quy trình thực hiện một thương vụ sáp nhập CTCP 14 1.6. Vai trò, ý nghĩa của hoạt động sáp nhập CTCP 15 1.6.1. Đối với nhà đầu tư 15 1.6.2. Đối với nền kinh tế 15 1.7. Lược sử về hoạt động sáp nhập CTCP 16 1.7.1. Hoạt động sáp nhập công ty cổ phần trên thế giới 16 1.7.2. Hoạt động sáp nhập CTCP tại Việt Nam 19 1.8. Mối quan hệ giữa sáp nhập CTCP và M&A 20 Tiểu kết chương I 21 CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM 22 2.1. Tổng quan về hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập CTCP 22 2.2. Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về sáp nhập CTCP 28
5. 2.2.1. Các quy định về thủ tục sáp nhập CTCP 28 2.2.2. Các quy định về bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập CTCP 29 2.2.3. Các quy định về bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập CTCP 32 2.2.4. Các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế trong hoạt động sáp nhập CTCP 37 2.2.5. Các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến M&A 39 2.3. Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài 46 2.3.1. Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về điều kiện đối với hoạt động sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài 46 2.3.2. Các quy định quy trình, thủ tục sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài 48 Tiểu kết chương II 52 CHƯƠNG III: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM 53 3.1. Kiến nghị về chính sách pháp luật 53 3.2. Kiến nghị về các quy định pháp luật 54 Tiểu kết chương III 58 KẾT LUẬN 59 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 61
6. PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài CTCP là một trong những loại hình doanh nghiệp đang ngày càng phát triển và dần trở nên phổ biến nhất tại Việt Nam. Trong thời đại hội nhập và xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, sự hiện diện và mở rộng phạm vi của CTCP càng được thể hiện rõ ràng hơn nữa. Vì thế mà số lượng doanh nghiệp nói chung cũng như CTCP nói riêng không ngừng gia tăng với tốc độ nhanh. Tuy nhiên, không phải doanh nghiệp nào cũng giữ vững được sự ổn định hay quy mô phát triển của mình. Bởi với tốc độ phát triển "chóng mặt" của nền kinh tế thị trường ngày nay, luôn luôn tiềm ẩn rất nhiều rủi ro và bất ổn không thể lường trước có thể làm ảnh hưởng đến doanh nghiệp, dẫn tới hoạt động thua lỗ, không đem lại nhiều lợi nhuận. Bên cạnh đó, với mục tiêu phải đạt được lợi nhuận cao nhất nên các doanh nghiệp dù lớn hay nhỏ cũng luôn muốn gia tăng thị phần của mình trên thị trường. Chính vì hai lí do trên mà dẫn tới nhu cầu hình thành nên các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (Merger and acquisition - viết tắt là M&A). M&A (được viết tắt từ 2 từ Tiếng Anh “Merger"(sáp nhập) và "Acquisition" (mua lại)) là một thuật ngữ chuyên ngành trong lĩnh vực tài chính kinh doanh và quản trị chiến lược. Sáp nhập được xem là hình thức hai hay nhiều công ty hợp nhất lại thành một và kết quả là hình thành một pháp nhân mới, còn mua lại là việc một công ty mua lại một công ty khác và không tạo ra một pháp nhân mới. M&A dần trở thành một xu hướng phổ biến và cũng là một trong nhiều chiến lược mà các công ty thường sử dụng trên trường kinh doanh quốc tế. Năm 2017, tổng giá trị M&A toàn cầu đạt 3,15 nghìn tỷ đô (đạt 18.433 giao dịch). Trong đó, lĩnh vực công nghệ thông tin đã đạt được số lượng hợp đồng hàng năm cao kỷ lục kể từ năm 2001 khi các nhà đầu tư hướng tới những phát triển mới nhất trong ngành như IoT, xe tự động và công nghệ blockchain. Thị trường cũng đã chứng kiến sự gia tăng của ngành tiêu dùng, phản ánh trong việc mua lại của Reynolds America, 1
7. Luxottica và Whole Foods, với tổng cộng 6 lần mua vào trong ngành trị giá hơn 10 tỷ đô la Mỹ.[29] Tại Việt Nam, hoạt động M&A được khởi động từ năm 2000, đã và đang gia tăng nhanh chóng cả về số lượng và giá trị các thương vụ. Sở dĩ có sự bùng nổ xu hướng M&A mạnh mẽ như vậy là do thị trường Việt Nam đang là đối tượng quan tâm của rất nhiều nhà đầu tư nước ngoài. Đây được coi là con đường ngắn nhất để các nhà đầu tư tiếp cận đến với thị trường của nước sở tại, nhất là đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI). Ngược lại, đây cũng là một trong những cách huy động vốn hiệu quả và đỡ tốn kém tại Việt Nam - nơi có trên 97% là doanh nghiệp vừa và nhỏ. Tuy nhiên, hành lang pháp lý cho hoạt động này vẫn còn chưa hoàn thiện, nhiều doanh nghiệp trong nước vẫn chưa thể tận dụng được lợi thế "sân nhà" để mạnh dạn tham gia vào thị trường M&A mà chủ yếu các thương vụ hầu hết đến từ các nhà đầu tư ngoại. Chính vì vậy, vấn đề đặt ra cần phải có sự tìm hiểu kĩ càng về đặc điểm, bản chất pháp lý của M&A nói chung cũng như hoạt động sáp nhập nói riêng để có thể đưa ra được những sự điều chỉnh, bổ sung thích hợp cho hành lang pháp lý nhằm mục đích vừa khuyến khích M&A, vừa hạn chế được những hệ quả tiêu cực từ hoạt động này. Đó là lí do người viết chọn đề tài: "Pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam". 2. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn Kết quả nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn, tạo một cái nhìn chung về hoạt động sáp nhập CTCP trên thị trường Việt Nam hiện nay. Về mặt lý luận, khóa luận đưa ra những vấn đề tổng quan nhất về hệ thống pháp luật Việt Nam cả về mặt tích cực lẫn hạn chế. Thông qua đó làm rõ và phân tích những quy định đang hiện hành để có thể đóng góp, hoàn thiện một số điểm của hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập CTCP 2
8. Về thực tiễn, khóa luận đưa ra những cơ sở cho sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động sáp nhập trên thị trường Việt Nam. Nhờ đó đề xuất được những giải pháp mang tính thiết thực với những vấn đề đang còn tồn tại. 3. Mục đích nghiên cứu Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là nhằm làm sáng tỏ được những vấn đề pháp lý xoay quanh hoạt động sáp nhập doanh nghiệp nói chung cũng như sáp nhập CTCP nói riêng. Để đạt được mục tiêu trên, người viết tiến hành làm rõ bản chất của của hoạt động sáp nhập CTCP. Bên cạnh đó, phân tích vai trò cũngnhư thực trạng của hoạt động sáp nhập CTCP trong thực tiễn đối với quá trình phát triển của nền kinh tế trong nước, nhằm rút ra những điểm tích cực đạt được cũng như những điểm còn hạn chế trong phát triển hoạt động sáp nhập ở Việt Nam. Từ đó có thể đưa ra một số quan điểm đóng góp để đẩy mạnh hoạt động sáp nhập, hoàn thiện vấn đề nghiên cứu. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật hiện hành về hoạt động sáp nhập CTCP trong pháp luật Việt Nam, thực tiễn thi hành pháp luật ở Việt Nam trong sự so sánh với pháp luật M&A và một số quốc gia trên thế giới. Với đề tài "Pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam", phạm vi nghiên cứu là khá rộng. Bởi vậy, với khả năng còn hạn chế, người viết không đặt tham vọng phân tích mọi khía cạnh pháp lý của hiện tượng này mà chỉ tập trung ở một số vấn đề người viết quan tâm nhất sẽ được triển khai chi tiết ở những chương sau. Về mặt không gian, phạm vi nghiên cứu sẽ là các quy định của pháp luật Việt Nam về công ty cổ phần. Về mặt thời gian, ngoại trừ việc giới thiệu lược sử phát triển của hoạt động sáp nhập CTCP ở Việt Nam, đề tài chỉ giới hạn ở các quy định pháp luật đang có hiệu lực cho đến thời điểm hiện tại. 3
9. 5. Phương pháp nghiên cứu Việc nghiên cứu đề tài được dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng của triết học Mác - Lênin. Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu, người viết cũng đã sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như phương pháp tổng hợp và phân tích, phương pháp thống kê số liệu, phương pháp logic, và đặc biệt là phương pháp so sánh. Với những phương pháp trên, chúng ta có thể đưa ra được những so sánh, nhận định để đối chiếu giữa các quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, cũng làm rõ được những điểm nổi bật, tích cực hoặc hạn chế của pháp luật hiện hành về vấn đề nghiên cứu. Nhờ vậy, chúng ta có thể đánh giá được sự tiến bộ cũng như những mặt tồn tại cần được khắc phục để đưa ra được một số giải pháp thích hợp cho hoạt động sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam. 4
10. CHƯƠNG I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN Tại chương I, người viết tập trung làm rõ các vấn đề chung về lý luận như lược sử của hoạt động sáp nhập CTCP trên thế giới và Việt Nam, khái niệm, đặc trưng pháp lý và vai trò, ý nghĩa của hoạt động này. 1.1. Khái niệm sáp nhập CTCP Muốn tìm hiểu thế nào là sáp nhập CTCP, trước hết chúng ta cần hiểu được thế nào là hoạt động sáp nhập. Khi có được cái nhìn tổng quan về hoạt động này, chúng ta nắm được những đặc điểm chung nhất, kết hợp cùng với những tính chất riêng của CTCP thì sẽ có được một cách hiểu đúng về khái niệm sáp nhập CTCP. Từ thời kì tư bản chủ nghĩa, tập trung tư bản được hiểu là "sự tăng thêm quy mô của tư bản cá biệt bằng cách hợp nhất những tư bản cá biệt có sẵn trong xã hội thành một tư bản cá biệt khác lớn hơn" [23,256]. Trong đó, cạnh tranh và tín dụng chính là những đòn bẩy mạnh mẽ nhất để thúc đẩy tập trung tư bản phát triển một cách nhanh chóng. Cạnh tranh buộc các tư bản, nhất là tư bản có quy mô vừa và nhỏ phải liên kết hay sát nhập với nhau để cùng đứng vững được trên thị trường. Còn tín dụng tư bản chủ nghĩa trở thành phương tiện để tập trung các khoản tiền nhàn rỗi trong xã hội vào tay các nhà tư bản. Như vậy, sáp nhập chính là một hình thức của tập trung tư bản. Theo từ điển tiếng Việt do Nhà xuất bản Từ điển bách khoa tái bản năm 2010: "sáp nhập" có nghĩa là "nhập lại với nhau thành một". Theo đó, hoạt động sáp nhập được coi là sự "nhập lại" của hai hoặc nhiều tổ chức, đặc biệt là các công ty, doanh nghiệp thành một tổ chức duy nhất. Thông thường, sự kết hợp này sẽ đến từ những tổ chức có nhiều điểm tương đồng với nhau. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có quan điểm nào thống nhất về khái niệm hoạt động sáp nhập. Tuy nhiên chúng ta có để tìm thấy khái niệm này được đề cập đến trong một số điều luật cụ thể. LCT 2004 quy định sáp nhập như là một hình thức tập trung kinh tế thuộc nhóm các hành vi chống 5
11. cạnh tranh. Cụ thể, khoản 1 điều 17: "Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.". Trong khi đó, LDN 2014 quy định sáp nhập như là một hình thức tổ chức lại công ty, chi tiết tại khoản 1 điều 195: "Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.". Như vậy, hoạt động sáp nhập được hiểu nôm na là những giao dịch mà trong đó, một hoặc một số doanh nghiệp chấm dứt tư cách pháp nhân của mình để gia nhập vào một doanh nghiệp khác. Doanh nghiệp nhận sáp nhập sẽ tiến hành tiếp nhận toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp bị sáp nhập. Ví dụ, khi một doanh nghiệp A bị sáp nhập vào doanh nghiệp B, doanh nghiệp A sẽ không còn nữa. Thay vào đó, cổ phiếu của doanh nghiệp A sẽ được chuyển đổi sang cổ phiếu của doanh nghiệp B. Cách thức quản lý điều hành doanh nghiệp sau sáp nhập cũng khác với trường hợp mua lại doanh nghiệp vì hai doanh nghiệp sáp nhập sẽ bắt tay, kết hợp cùng nhau để cùng quản lý dù trên thực tế về mặt pháp lý có một bên bị sở hữu và một bên được sở hữu. So sánh với pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới, có thể thấy cách hiểu của những nhà làm luật tại Việt Nam về vấn đề này còn khá hẹp. Theo điều 15 Luật Chống độc quyền của Nhật Bản, thuật ngữ "mua lại cổ phần" cũng được hiểu là sáp nhập. Còn theo điều 91 LCT Ca-na-đa, sáp nhập được coi là "sự thiết lập một cách trực tiếp hoặc gián tiếp của một hay nhiều bên thông qua việc mua hoặc cho thuê cổ phần hoặc tài sản, liên kết hoặc kết hợp bằng cách khác, quyền kiểm soát hoặc quan tâm đáng kể đối với toàn bộ hoặc một phần hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh, bên cung cấp, bên mua hàng hoặc một người khác bất kỳ". Những cách hiểu trên có phần rộng 6
12. hơn, bởi hoạt động sáp nhập như đã nói, không chỉ dừng lại ở việc thực hiện đơn thuần hành vi sáp nhập mà còn bao gồm một chuỗi hành vi có liên kết với nhau để thực hiện mục đích sáp nhập. Đây là cách hiểu dựa trên thực tiễn thương mại được đặt trong bối cảnh chung của thị trường quốc tế với kinh nghiệm về hoạt động M&A mà các quốc gia trên thế giới đã thực hiện qua hàng trăm năm và người viết cũng nghiêng về quan điểm này. So với cách hiểu trên, những quy định về sáp nhập trong pháp luật Việt Nam mang tính đóng hơn khi chỉ dừng lại ở việc định nghĩa theo đúng quan niệm của người Việt Nam về "sáp nhập" và mô tả hành vi đó bằng việc liệt kê một cách trực tiếp mà chưa xét đến mục đích cuối cùng của hành vi. Vô hình chung đã tạo ra một kẽ hở, dẫn tới hiện tượng có những hành vi về bản chất, mục đích là sáp nhập, tập trung kinh tế nhưng lại không thuộc sự điều chỉnh của pháp luật do không thể hiện được đầy đủ những mặt mô tả về hình thức của hành vi pháp lý. Điều này đã khiến cho một số công ty gặp khó khăn khi không nắm rõ được vấn đề trong hoạt động sáp nhập của mình. Từ những điều trên, dễ thấy rằng cách hiểu khái niệm về sáp nhập CTCP không có nhiều điểm khác biệt so với sáp nhập doanh nghiệp nói chung. Điểm khác biệt quan trọng nhất có lẽ là tính chất vốn điều lệ ở CTCP được chia thành những phần vốn bằng nhau, dễ dàng được phát hành chứng khoán để huy động vốn cũng như chuyển nhượng phần vốn góp. Do vậy mà hoạt động sáp nhập đối với CTCP cũng sôi động hơn. Từ đặc điểm trên của CTCP, có thể thấy rõ cổ phần trở thành một công cụ để bảo vệ quyền kinh doanh của các bên trong những thương vụ sáp nhập. Bên nào sở hữu được số lượng cổ phần vượt trội hơn sẽ giành được ưu thế về quyền kinh doanh chứ không phụ thuộc vào đặc điểm về nhân thân hay các mối quan hệ. Thông thường, điều này sẽ được quyết định bởi tình hình tài chính của chủ thể đó. Như vậy, nhờ tính chất của CTCP mà sân chơi trong hoạt động sáp nhập trở nên công bằng với tất cả các bên. Cũng dựa vào các tính chất riêng biệt của CTCP, các quy định pháp lý về sáp nhập được hình thành. Ví dụ các 7
13. quy định về công bố thông tin khi sáp nhập, bảo vệ cổ đông thiểu số đều được thiết lập dựa trên các đặc điểm của loại hình công ty này. 1.2. Đặc trưng pháp lý của sáp nhập CTCP Thứ nhất, hoạt động sáp nhập CTCP mang đặc trưng pháp lý đó là sự chuyển đổi về mặt chủ sở hữu, cách thức điều hành và quản trị công ty. Đây là một giao dịch mang tính chất dân sự nhưng có đối tượng là CTCP - một thực thể pháp lý chứ không phải tài sản đơn thuần. Qua đó, bên thực hiện sáp nhập muốn nắm quyền kiểm soát đối với bên bị sáp nhập. Hay nói cách khác, khách thể của quan hệ sáp nhập này chính là trái quyền. Trong hoạt động sáp nhập CTCP có sự chuyển giao toàn bộ sản nghiệp thương mại của công ty cùng các trái quyền khác. Sản nghiệp thương mại ở đây được hiểu là toàn bộ tài sản bao gồm cả tài sản hữu hình và tài sản vô hình thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của thương nhân phục vụ cho hoạt động thương mại: trụ sở, cửa hàng, kho tàng, trang thiết bị, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, mạng lưới tiêu thụ hàng hoá và cung ứng dịch vụ Các trái quyền ở đây là quyền kiểm soát công ty, tất cả quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp bao gồm cả quyền và nghĩa vụ đối với bên thứ ba cũng như với chủ nợ hay người lao động Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động sáp nhập là bên nhận sáp nhập và bên bị sáp nhập. Theo đó, bên bị sáp nhập (bên bị động) trong hoạt động sáp nhập CTCP là chính là công ty mục tiêu. Bởi đây là một pháp nhân có tư cách pháp lý độc lập, có quyền nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật. Đồng thời công ty này cũng là đối tượng của quan hệ sáp nhập. Bên nhận sáp nhập (bên chủ động) là công ty muốn thực hiện hoạt động sáp nhập. Dưới góc độ pháp lý, tính chất chủ động này của công ty xuất phát từ sự thừa nhận của pháp luật về quyền tự do kinh doanh và quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh của công ty. Sự công nhận này đem lại quyền cho công ty đối với những hoạt động phát sinh trong nội bộ cũng như những hoạt 8
14. động phát sinh bên ngoài công ty như quyền tự do liên kết kinh doanh mà sáp nhập là một trong những cách thức để thực hiện nó. Hai chủ thể này trước hết phải đáp ứng đủ những điều kiện chung thế nào là doanh nghiệp. Bởi CTCP là một loại hình của doanh nghiệp. Theo đó, khoản 9 điều 3 LDN 2014 quy định "Doanh nghiệp Việt Nam là doanh nghiệp được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam.". Vậy còn thế nào là CTCP? CTCP được hiểu là loại hình doanh nghiệp trong đó vốn điều lệ được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. Người sở hữu cổ phần được gọi là cổ đông, chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty cho đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu. CTCP có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Thứ ba, về hậu quả pháp lý, sáp nhập CTCP dẫn đến việc chấm dứt hoàn toàn sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Thay vào đó, công ty nhận sáp nhập vẫn được giữ nguyên, sẽ tiếp nhận toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp khác từ công ty bị sáp nhập. Đây là điểm khác biệt so với các hoạt động khác như mua bán, hợp nhất, chia, tách công ty. Thứ tư, sáp nhập CTCP được thể hiện qua hợp đồng sáp nhập CTCP. Hợp đồng sáp nhập là sự thỏa thuận giữa bên bị sáp nhập và bên nhận sáp nhập về việc chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp khác từ công ty bị sáp nhập sang công ty nhận sáp nhập. Đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Thứ năm, sáp nhập CTCP phải thông qua sự thừa nhận của cơ quan có thẩm quyền thông qua các thủ tục pháp lý nhất định. Điều này xuất phát từ bản chất của công ty. Công ty được khai sinh thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh –một thủ tục để gán cho nó một tư cách pháp lý, gán cho những người thành lập nên nó những quyền và nghĩa vụ pháp lý. Do đó, khi công ty bị sáp nhập, có sự chuyển giao các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các cổ đông sáng lập nên doanh nghiệp, vì vậy cần một sự chứng nhận của cơ quan công quyền 9
15. về việc chuyển giao này. Ở góc độ này, Nhà nước đứng ra với tư cách người công nhận thỏa thuận sáp nhập giữa các bên. 1.3. Phân loại các hình thức sáp nhập CTCP Có nhiều cách thức để phân loại các hình thức sáp nhập CTCP dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau. Người viết lựa chọn một số tiêu chí nổi bật dưới đây để đưa vào phần nghiên cứu của mình: 1.3.1. Căn cứ theo mức độ liên kết của công ty thành viên Sáp nhập thường được chia thành 3 loại: sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal), sáp nhập theo chiều dọc (Vertical) và sáp nhập theo kiểu hỗn hợp (Conglomerate). - Sáp nhập theo chiều ngang Đây là hoạt động sáp nhập giữa các công ty cùng một lĩnh vực kinh doanh, có cùng loại sản phẩm và thị trường, từ đó tạo ra một hãng có sức cạnh tranh cao. Hình thức này giúp giảm thiểu đối thủ cạnh tranh, tiết kiệm chi phí do quy mô (Economies of Scale). Có thể lấy ví dụ trường hợp sáp nhập giữa JPMorgan và BankOne trong lĩnh vực tài chính, hay thương vụ sáp nhập lớn nhất trong lĩnh vực ngân hàng từ trước đến nay giữa hai ngân hàng Algemene Bank Nederland (ABN) và Amsterdamsche-Rotterdamsche Bank (AMRO). - Sáp nhập theo chiều dọc Khác với sáp nhập theo chiều ngang, sáp nhập theo chiều dọc là sáp nhập giữa các công ty cùng lĩnh vực kinh doanh nhưng khác nhau về phân khúc thị trường. Ví dụ như Walt Disney với ABC Television. Sự sáp nhập này đem lại cho công ty tiến hành sáp nhập lợi thế về đảm bảo và kiểm soát chất lượng nguồn hàng hoặc đầu ra sản phẩm, giảm chi phí trung gian, khống chế nguồn hàng hoặc đầu ra của đối thủ cạnh tranh. - Sáp nhập theo kiểu hỗn hợp: Sáp nhập giữa các công ty khác nhau hoàn toàn về lĩnh vực kinh doanh, từ đó tạo ra các tập đoàn lớn hoạt động trong rất nhiều lĩnh vực như Deawoo. Hình thức này là giúp nhằm giảm cơ bản rủi ro nhờ đa dạng hóa và để khai 10
16. thác các hình thức kinh tế khác nhau trong các lĩnh vực tài chính, tài nguyên. Hình thức này không còn mấy phổ biến trong nhiều năm trở lại đây. 1.3.2. Căn cứ theo phạm vi lãnh thổ - Sáp nhập trong nước: Đây là hình thức mua bán và sáp nhập diễn ra tại một quốc gia và được thực hiện giữa các doanh nghiệp trong cùng lãnh thổ một quốc gia, không có sự kết hợp giữa các tài sản xuyên biên giới. - Sáp nhập xuyên biên giới: Hình thức sáp nhập được thực hiện giữa các công ty thuộc hai quốc gia khác nhau. Ngoải ra, đây còn có thể coi là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp và phổ biến trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Trong quá trình toàn cầu hóa gần đây, làn sóng toàn cầu hóa đã dần xóa bỏ biên giới kinh doanh của các công ty đa quốc gia khiến cho xu hướng sáp nhập xuyên biên giới ngày càng trở thành xu hướng tất yếu trong bối cảnh kinh tế toàn cầu. 1.4. Các phương thức sáp nhập CTCP Phương thức thực hiện sáp nhập CTCP rất đa dạng. Việc lựa chọn phương thức nào tùy thuộc vào mục tiêu, đặc điểm quản trị cũng như ưu thế của công ty trên thị trường trong từng trường hợp cụ thể. Một số phương thức thực hiện hoạt động mua bán sáp nhập doanh nghiệp là phương thức chào thầu, phương thức thương lượng tự nguyện với ban quản trị và điều hành, phương thức lôi kéo cổ đông bất mãn, phương thức mua lại tài sản của doanh nghiệp, và phương thức thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. Thương lượng Thương lượng là một trong những phương thức được sử dụng phổ biến nhất và mang nhiều thiện chí khi thực hiện sáp nhập CTCP. Khi cả hai công ty đều nhận thấy lợi ích chung tiềm tàng của thương vụ sáp nhập hoặc họ dự đoán được tiềm năng phát triển hoạt động kinh doanh vượt trội sau sáp nhập, ban điều hành sẽ ngồi lại với nhau để thương thảo, tiến tới một hợp đồng sáp nhập. 11
17. Chào thầu Đây là phương pháp mà CTCP chủ động muốn nhận sáp nhập, đề xuất trực tiếp với các cổ đông của CTCP mục tiêu (DN mục tiêu) về ý định mua cổ phiếu của các cổ đông này với mức giá cao hơn thị trường. Theo đó, sẽ áp dụng chế độ công bố thông tin cho các cổ đông về ý định sẽ trả một giá nào đó trong một thời gian nhất định và cam kết mua cổ phiếu. Giá chào thầu thường đủ hấp dẫn để đa số cổ đông tán thành việc từ bỏ quyền sở hữu cũng như quản trị công ty mà mình đang nắm giữ. Nếu các cổ đông của công ty mục tiêu chấp nhận mức giá này thì việc chào thầu thành công. Điểm đáng chú ý trong các thương vụ “chào thầu” là ban quản trị công ty bị mua bị mất quyền định đoạt, bởi đây là sự trao đổi trực tiếp giữa công ty mua và cổ đông của công ty bị mua, trong khi ban quản trị (lúc này nắm không đủ số lượng cổ phần chi phối) bị gạt sang một bên. Với nhiều trường hợp sáp nhập CTCP dựa vào phương pháp thương lượng không được tiến hành suôn sẻ thì sự lựa chọn tiếp theo sẽ là phương pháp chào thầu. Vì thế, phương pháp này phần lớn diễn ra trong trường hợp sáp nhập không thân thiện. Thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Công ty có ý định sáp nhập sẽ chuẩn bị nguồn vốn đủ lớn khi có ý định thôn tính một doanh nghiệp nào đó trên thị trường. Lúc này công ty muốn nhận sáp nhập sẽ tiến hành mua cổ phiếu của các doanh nghiệp mục tiêu thông qua các giao dịch trên thị trường chứng khoán, hoặc mua lại của các cổ đông chiến lược hiện hữu. Tuy nhiên, phương thức mua bán sáp nhập này đòi hỏi thời gian, và nếu thông tin về thương vụ sáp nhập bị bại lộ có có thể sẽ tạo nhu cầu về cổ phiếu doanh nghiệp trên thị trường tăng lên. Dẫn đến giá của cổ phiếu của công ty bị sáp nhập có thể tăng cao trên thị trường. Bên cạnh nhược điểm đó, phương thức mua bán sáp nhập này cũng có những ưu điểm, nếu nó được thực hiện dần dần và thông tin không được tiết lộ trước khi hoàn thành thương vụ thì công ty nhận sáp nhập có thể đạt được mục đích cuối cùng của mình một cách êm thấm, không gây 12
18. xáo động lớn cho công ty bị sáp nhập trong khi chỉ cần trả một mức giá rẻ hơn so với phương thức chào thầu rất nhiều. Lôi kéo cổ đông bất mãn Lôi kéo cổ đông bất mãn là phương thức sáp nhập đối với các thương vụ mang tính chất thù địch. Khi một công ty rơi vào tình trạng kinh doanh yếu kém, thua lỗ, thường có một bộ phận các cổ đông, họ bất mãn và muốn thay đổi ban quản trị. Họ hi vọng rằng ban quản trị mới sẽ có thể điều hành công ty tốt hơn, và đem lại kết quả kinh doanh khả quan hơn. Lợi dụng sự mâu thuẫn nội bộ này mà công ty cạnh tranh có thể lôi kéo một bộ phận cổ đông bất mãn. Trước hết, thông qua thị trường chứng khoán, công ty cạnh tranh thực hiện mua số lượng cổ phần tương đối lớn để trở thành cổ đông của công ty mục tiêu (nhưng tỷ lệ nắm giữ cổ phần chưa đủ để chi phối doanh nghiệp). Vì vậy, họ tiếp tục mua cổ phần của các cổ đông bất mãn, cũng như nhận được sự ủng hộ của các cổ đông này. Đến khi công ty cạnh tranh có đủ cổ phần chi phối, công ty cạnh tranh cùng với những cổ đông bất mãn sẽ lập tức triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông và bầu đại diện của công ty cạnh tranh vào Hội đồng quản trị mới. Mục đích cuối cùng của hoạt động là thay đổi ban điều hành công ty mục tiêu. Mua lại tài sản của công ty Phương thứ này gần giống phương thức chào thầu. Công ty có mục đích nhận sáp nhập có thể đơn phương, hoặc cùng doanh nghiệp mục tiêu tiến hành hoạt động định giá lại tài sản của công ty bị mua. Tuy nhiên, công việc định giá thường do một công ty định giá độc lập tiến hành. Trên cơ sở kết quả của quá trình định giá, các bên liên quan sẽ tiến hành đưa ra mức giá mua phù hợp. Phương thức thanh toán có thể bằng tiền mặt hoặc nợ. Điểm hạn chế của phương thức này là các tài sản vô hình như thương hiệu, thị phần, bạn hàng, nhân sự, văn hóa của tổ chức rất khó có thể định giá chính xác và đi đến sự thống nhất về giá cả giữa các hai bên. Do đó, phương thức này thường áp dụng để tiếp quản lại các công ty nhỏ, thực chất là nhắm đến các cơ sở sản 13
19. xuất, nhà xưởng máy móc, dây chuyền công nghệ, hệ thống cửa hàng, đại lý đang thuộc sở hữu của công ty đó. 1.5. Quy trình thực hiện một thương vụ sáp nhập CTCP Việc tìm hiểu về quy trình sáp nhập công ty có ý nghĩa rất lớn đối với những người thực hiện công việc tư vấn sáp nhập hay với những luật sư tham gia vào quá trình này. Để thực hiện một thương vụ sáp nhập, thông thường quy trình sẽ gồm các giai đoạn sau đây: Giai đoạn 1: Chuẩn bị sáp nhập Tại giai đoạn này, các bên công ty sẽ tiến hành các bước như: - Xây dựng chiến lược. Bước này sẽ gồm những công việc quan trọng như lập và phê duyệt đề án kinh doanh khả thi; lựa chọn công ty mục tiêu theo những tiêu chí, mục đích riêng của công ty có nhu cầu nhận sáp nhập, - Lựa chọn các chủ thể gián tiếp tham gia vào hoạt động sáp nhập như công ty kiểm toán, công ty tư vấn luật, - Tiến hành tìm hiểu, kiểm tra tính hợp pháp và đưa ra đánh giá về giá trị công ty mục tiêu một cách cụ thể. Giai đoạn 2: Tiến hành thỏa thuận Hai bên công ty sẽ tiến hành thương lượng, thỏa thuận về việc sáp nhập công ty. Sau đó sẽ ký kết những thỏa thuận sơ bộ. Công ty nhận sáp nhập sẽ tiếp tục đánh giá thực tế về mục tiêu và đưa ra những thỏa thuận cuối cùng cho thương vụ. Giai đoạn 3: Ký kết hợp đồng Sau khi đạt được những thỏa thuận cuối cùng về hoạt động sáp nhập công ty, các bên sẽ đi đến ký kết hợp đồng sáp nhập. Đây là cơ sở để việc sáp nhập công ty có giá trị pháp lý. Thông qua hợp đồng, các bên thiết lập được mối quan hệ về chuyển giao toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ cùng lợi ích hợp pháp cho nhau. 14
20. Giai đoạn 4: Hoàn thiện và nộp hồ sơ sáp nhập Công ty nhận sáp nhập sẽ chuẩn bị, hoàn thiện hồ sơ sáp nhập gồm nhiều tài liệu khác nhau để nộp cho Sở kế hoạch và đầu tư để nhận được kết quả trong một khoảng thời gian nhất định. 1.6. Vai trò, ý nghĩa của hoạt động sáp nhập CTCP 1.6.1. Đối với nhà đầu tư Hoạt động sáp nhập CTCP mang lại nhiều lợi ích cho cả hai phía, công ty nhận và công ty bị sáp nhập. Đối với công ty bị sáp nhập, hoạt động này sẽ giúp cho họ tránh được tình trạng bị phá sản khi lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính. Mặt khác, đây cũng là một biện pháp góp phần cơ cấu lại các công ty kinh doanh kém hiệu quả mà không làm giảm đi giá trị đầu tư của thị trường. Đồng thời, nó cũng khuyến khích các công ty phải nỗ lực hoạt động hiệu quả hơn để tránh tình trạng bị các công ty lớn "thâu tóm". Đối với công ty nhận sáp nhập, việc tiến hành sáp nhập sẽ giúp cho công ty mở rộng được quy mô sản xuất kinh doanh mà không phải bỏ quá nhiều chi phí cũng như công sức, thời gian. Bởi việc xây dựng cơ sở hạ tầng, tên tuổi thương hiệu hay quan hệ khách hàng không thể thực hiện được trong ngày một ngày hai mà đó là cả một quá trình lâu dài.Ngoài ra, đây cũng là một trong những con đường ngắn, dễ dàng và tiết kiệm nhất để giúp các nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận với thị trường của nước sở tại. Họ có thể triển khai kinh doanh ngay sau khi tiến hành hợp đồng sáp nhập mà không cần mất quá nhiều thời gian để chuẩn bị như các nhà đầu tư thực hiện bài bản từ đầu. Hơn nữa, với những công ty lớn, có chỗ đứng trên thị trường thị việc thực hiện hoạt động sáp nhập cũng được coi là một hình thức để "bành trướng" quyền lực cũng như khả năng "thôn tính" đối thủ cạnh tranh của mình. 1.6.2. Đối với nền kinh tế Hoạt động sáp nhập được coi như một biện pháp "kế hoạch hóa" tích cực cho nền kinh tế khi đã giảm thiểu được số lượng các công ty hoạt động 15
21. không hiệu quả. Đây cũng là một hình thức tập trung kinh tế, thể hiện qua việc những công ty gặp thua lỗ trong kinh doanh hay những công ty có tiềm năng trong tương lai được sáp nhập lại để trở thành những công ty có quy mô lớn hơn với đầy đủ khả năng về tài chính và khả năng đứng vững trên thị trường đầy biến động. Những công ty này sẽ giữ vai trò tiên phong trong xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Qua đó thúc đẩy động lực cạnh tranh cho nền kinh tế, thu hút thêm nhiều nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào thị trường trong nước. Nếu hoạt động nàyđược diễn ra dựa trên một sân chơi công bằng, thì nhu cầu sáp nhập sẽ được duy trì và củng cố. Nhu cầu này khuyến khích các công ty phải hoạt động ngày càng hiệu quả hơn nếu không muốn xảy ra tình trạng bị sáp nhập vào một công ty khác. Hoạt động hiệu quả của công ty sẽ mang lại lợi ích cho người tiêu dùng và trở thành một nguồn thu thuế dồi dào của Nhà nước. 1.7. Lược sử về hoạt động sáp nhập CTCP 1.7.1. Hoạt động sáp nhập công ty cổ phần trên thế giới Sáp nhập không còn là một hiện tượng mới lạ đối với thị trường toàn cầu ngày nay. Nó đã xuất hiện rất sớm từ hàng trăm năm trước. Từ cuối thế kỉ XIX - đầu thế kỉ XX là khoảng thời gian đánh dấu thời kì đỉnh cao trong quá trình tập trung tư bản trên thế giới. Rất nhiều những công ty phát triển mạnh mẽ trong một thời gian, tạo được chỗ đứng trên thị trường nhưng lại không kịp thích nghi với những thay đổi bất ngờ của tình hình kinh tế nên lâm vào tình trạng bị kiệt quệ về mặt tài chính. Từ đó nhu cầu cho hoạt động M&A nói chung và sáp nhập nói riêng được hình thành. Đây được coi là thời kỳ là chuyển giao từ chủ nghĩa tư bản tự do cạnh tranh sang chủ nghĩa tư bản độc quyền với sự hình thành của các tập đoàn công nghiệp khổng lồ. Chính sự chuyển giao này đã dẫn đến sự phát triển của hoạt động M&A nói chung cũng như sáp nhập nói riêng, mà thông qua đó các công ty có thể thực hiện việc thâu tóm quyền lực quản trị của mình tại doanh nghiệp cũng như thâu tóm thị 16
22. trường.Từ đó đến nay, trên thế giới đã xuất hiện năm làn sóng về sáp nhập công ty. Làn sóng thứ nhất bắt đầu từ những năm 1897 đến năm 1904. Đây là thời gian khởi đầu của hoạt động sáp nhập. Trong giai đoạn này, sự sáp nhập giữa các công ty được độc quyền trên các dây chuyền sản xuất như đường sắt, điện, Những vụ sáp nhập đầu tiên xảy ra trong khoảng thời gian nói trên hầu hết là các vụ sáp nhập theo chiều ngang diễn ra giữa các ngành công nghiệp sản xuất nặng. Phần lớn các vụ sáp nhập đã được hình thành trong giai đoạn này kết thúc trong thất bại vì họ không thể đạt được hiệu quả mong muốn. Sự thất bại này là sự suy thoái của nền kinh tế năm 1903 và sự sụp đổ của thị trường chứng khoán năm 1904. Khung pháp lý cũng không hỗ trợ một cách hoàn chỉnh. Đạo luật Sherman ở Mỹ ra đời trong giai đoạn này nhằm khôi phục cạnh tranh, làm suy yếu các độc quyền và bảo vệ quyền được tham gia của những nhà sản xuất nhỏ. Làn sóng thứ hai diễn ra từ năm 1916 đến năm 1929 được khởi tạo từ sự bùng nổ về kinh tế đã xảy ra sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất. Sự phát triển công nghệ như sự phát triển của đường sắt và vận chuyển bằng xe cơ giới cung cấp cơ sở hạ tầng cần thiết cho hoạt động sáp nhập này. Hoạt động sáp nhập chủ yếu theo chiều dọc hoặc hỗn hợp (khác nhau hoàn toàn về lĩnh vực kinh doanh ban đầu nhưng về sau tạo ra các tập đoàn lớn hoạt động trong rất nhiều lĩnh vực). Các ngân hàng đầu tư đóng một vai trò quan trọng trong việc tạo điều kiện cho việc sáp nhập và mua lại. Làn sóng này kết thúc với sự sụp đổ của thị trường chứng khoán vào năm 1929. Các vụ sáp nhập diễn ra ở làn sóng thứ ba trong những năm 60 của thế kỷ XX chủ yếu là sáp nhập tập đoàn. Hoạt động sáp nhập được lấy cảm hứng từ giá cổ phiếu cao, lãi suất và việc chống pháp luật độc quyền. Học thuyết kinh tế nền tảng của giai đoạn này là chủ nghĩa Keynes. Chủ nghĩa này đề cao vai trò của nhà nước trong can thiệp vĩ mô. Đến cuối thập kỷ 60, những 17
23. phương pháp của Keynes không còn hiệu quả, hệ thống lý thuyết rơi vào khủng hoảng và đó cũng là lúc làn sóng sáp nhập đi vào giai đoạn thoái trào. Làn sóng thứ tư bắt đầu từ năm 1981 và kết thúc vào năm 1989 diễn ra cùng thời điểm với sự thay đổi trong chính sách chống độc quyền, sự bãi bỏ quy định về độc quyền trong dịch vụ tài chính, sự thiết lập những công cụ tài chính và thị trường mới (thị trường trái phiếu), cũng như sự phát triển công nghệ trong ngành công nghiệp điện tử. Thế giới bắt đầu xuất hiện những nền kinh tế mới bên cạnh Mỹ và các nước Châu Âu như: Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore, tạo ra sự cạnh tranh mạnh mẽ trên toàn cầu. Hoạt động sáp nhập đã diễn ra giữa ngành công nghiệp dầu khí, dược phẩm, ngân hàng và ngành hàng không. Các vụ sáp nhập có yếu tố nước ngoài trở nên phổ biến với hầu hết trong số đó là sự tiếp quản từ công ty đối thủ. làn sóng thứ tư này một lần nữa lại bị suy yếu dần sau sự tụt dốc của thị trường chứng khoán vào năm 1987. Làn sóng thứ năm (từ năm 1992 đến nay) là thời điểm để các hoạt động mua bán cũng như sáp nhập công ty trở nên sôi nổi, đa dạng về cách thức cũng như gia tăng về giá trị. Hoạt động sáp nhập diễn ra chủ yếu trong ngành ngân hàng và viễn thông. Theo thống kê của công ty phân tích các dữ liệu tài chính Dealogic, đến thời điểm giữa năm 2005, tổng giá trị các cuộc sáp nhập trên toàn cầu đã lên tới 1.970 tỷ USD, tăng 41% so với cùng kỳ năm ngoái, theo đó, châu Âu qua mặt Mỹ về giá trị các cuộc sáp nhập với giá trị ước khoảng 281 tỷ USD (con số này ở Mỹ là 190,5 tỷ USD). Tình hình sáp nhập và mua lại các tập đoàn đa quốc gia diễn ra ở hầu hết mọi lĩnh vực: công nghiệp, tài chính, viễn thông, sản xuất hàng tiêu dùng (ôtô, sản phẩm giải trí, điện thoại ). Thế giới từng chứng kiến một số sự kiện sáp nhập đáng chú ý như vụ Tập đoàn Symantec và Tập đoàn Veritas Software sáp nhập với nhau, ngân hàng UFJ Holdings Inc sáp nhập với Tập đoàn tài chính Tokyo Mitsubishi Qua đây, chúng ta có thể thấy rằng, nhờ sự phát triển đầy thăng trầm của hoạt động sáp nhập mà các nước có nền kinh tế mới nổi hoặc đang phát 18
24. triển sau này xem nó như một định hướng cho hoạt động sáp nhập cho từng quốc gia. Và hơn nữa, sự phát triển của hoạt động sáp nhật luôn theo xu hướng tỉ lệ thuận với sự phát triển của nền kinh tế và thị trường chứng khoán. Bên cạnh đó, hiệu quả mà hoạt động mang lại là khả năng đem lại cơ hội phục hồi nền kinh tế thường rất cao. 1.7.2. Hoạt động sáp nhập CTCP tại Việt Nam Nếu như vào khoảng hai mươi năm về trước, cụm từ M&A còn khá mới lạ ở Việt Nam thì ngày nay hoạt động này đang nhận được rất nhiều sự quan tâm của các nhà đầu tư trong và ngoài nước và đã trở thành một phần không thể thiếu trong điều kiện nền kinh tế thị trường ngày càng hội nhập ở nước ta hiện nay. Hoạt động sáp nhập tại Việt Nam được khởi động từ những năm 2000, sau khi ban hành Luật Doanh nghiệp năm 1999. Trước đó, phần lớn các giao dịch sáp nhập doanh nghiệp diễn ra trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996. Tuy nhiên, kể từ sau thời điểm Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) thì sáp nhập doanh nghiệp nói chung cũng như CTCP nói riêng mới thực sự phát triển một cách mạnh mẽ. Sự kiện LDN, LCT và LĐT mới có hiệu lực từ năm 2005, đã tạo động lực thúc đẩy tiến trình cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước và nỗ lực mở rộng kinh doanh của khu vực tư nhân. Trên một sân chơi phổ biến hơn và khung khổ pháp lý đã trở nên thuận lợi hơn, các công ty Việt Nam ở tất cả các thành phần kinh tế nhanh chóng làm quen và sử dụng M&A nói chung cũng như sáp nhập nói riêng như là công cụ chiến lược để phát triển hay cơ cấu lại doanh nghiệp của mình. Năm 2007 đã chứng kiến sự tăng vọt của số vụ M&A, sáu tháng đầu năm 2007 đã có 46 vụ (tổng giá trị 626 triệu USD) so với 32 vụ (245 triệu USD) của cả năm 2006 và 18 vụ (61 triệu USD) của cả năm 2005[31]. Năm 2014, Việt Nam có trên 300 thương vụ mua bán, sáp nhập (M&A), với giá trị lên tới 4,2 tỷ USD, tăng 15% so với năm 2013. Năm 2015 là năm cuối cùng 19
25. trong giai đoạn 2011-2015 trong Đề án 254 về tái cấu trúc các tổ chức tín dụng. Vì vậy, đã bùng nổ thị trường sáp nhập giữa các ngân hàng. Điển hình là vụ sáp nhập SouthernBank vào Sacombank. Tháng 5/2015, SouthernBank đã thông qua phương án sáp nhập với Sacombank theo tỷ lệ chuyển đổi 1:0,75 (1 cổ phiếu SouthernBank đổi 0,75 cổ phiếu Sacombank). Ngoài ra có thể kể đến vụ sáp nhập Ngân hàng TMCP Phát triển nhà Đồng bằng sông Cửu Long (MHB) vào Ngân hàng TMCP Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIDV). Ngày 22/5/2015, thủ tục cuối cùng để MHB sáp nhập vào BIDV đã chính thức hoàn thành khi lãnh đạo hai ngân hàng ký kết biên bản bàn giao toàn hệ thống và công bố sáp nhập. Cổ phiếu được hoán đổi theo tỷ lệ 1:1[30] v v. 1.8. Mối quan hệ giữa sáp nhập CTCP và M&A Dễ thấy rằng, M&A là hoạt động giành quyền kiểm soát doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó và giúp mở rộng thị phần (kênh phân phối) trong thời gian ngắn, tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp thông qua việc tối ưu bộ máy hành chính, tận dụng cơ sở vật chất, công nghệ, con người, tiền mặt, đang có sẵn. Do vậy, hình thức của M&A cũng rất đa dạng, bao gồm: Mua lại toàn bộ công ty, góp vốn trực tiếp vào công ty, chia tách, hợp nhất, sáp nhập, Như vậy, dù mang trong mình những đặc điểm riêng biệt, song sáp nhập vẫn có những đặc điểm chung nhất định của M&A. Chúng có một mối quan hệ chặt chẽ với nhau. Sáp nhập có thể coi là một "tập con" trong hoạt động M&A và còn có sự giao thoa với các hoạt động khác. Khi thực hiện hoạt động sáp nhập nói chung hay CTCP nói riêng chính là đang tham gia vào hoạt động M&A. Tuy nhiên ngược lại, chưa hẳn hoạt động M&A nào cũng là sáp nhập. Chúng có thể có một số điểm chung về mục đích thực hiện, về mặt bản chất hay phương thức thực hiện. Song chủ thể, hậu quả pháp lý để lại sẽ có một số điểm khác nhau, nhằm phân biệt giữa các hoạt động này. Vì vậy, xét về mối quan hệ này, chúng có sự liên kết khăng khít, không thể tách rời nhau nhưng vẫn có những đặc điểm riêng để phân biệt và nhận dạng từng hoạt động một. 20
26. Tiểu kết chương I Trong quá trình phát triển hoạt động M&A tại Việt Nam, chúng ta không thể phủ nhận những lợi ích mà hoạt động này đem lại. Chỉ với một thời gian ngắn mà hoạt động này đã thu hút được rất nhiều sự quan tâm của các chủ thể trong nền kinh tế thị trường. Mười năm trở lại đây, sáp nhập nói chung cũng như sáp nhập CTCP nói riêng đã diễn ra hết sức sôi động, tạo thành một làn sóng đặc biệt mạnh mẽ trong những năm 2006, 2007 Với một sự khởi đầu đầy mạnh mẽ như thế, sáp nhập CTCP ở Việt Nam được dự báo sẽ càng phát triển hơn nữa. Tuy nhiên, việc điều chỉnh hoạt động này ở Việt Nam vẫn chưa được thống nhất, đồng bộ. Nhiều khi còn có sự nhầm lẫn giữa các hoạt động như mua bán hay hợp nhất, gây khó khăn cho các chủ thể tham gia. Vì vậy, đặt ra vấn đề cần phải nắm bắt hoạt động này cùng bản chất pháp lý của nó mới tạo được cơ sở để hiểu rõ hơn thực trạng pháp luật về sáp nhập CTCP ở nước ta sẽ được trình bày ở chương II. 21
27. CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP CÔNG TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM M&A là hoạt động kinh doanh thương mại đặc biệt xuất hiện ở nước ta đang có những bước phát triển vượt bậc. Trong bối cảnh hiện nay, với nền kinh tế thị trường mở cửa dường như là điều kiện tốt để các thương vụ M&A trở nên sôi động trên tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế từ tài chính ngân hàng đến đầu tư, sản xuất kinh doanh và đặc biệt rất sôi nổi giữa các doanh nghiệp Việt Nam với nhau. Tuy nhiên, trên thực tế các hoạt động M&A vẫn chưa có một sự điều chỉnh đồng bộ và hiệu quả từ luật pháp. Để làm rõ hiện tượng này, tại chương 2, khóa luận sẽ phân tích về thực trạng các quy định pháp luật trong nước về hoạt động sáp nhập đối với CTCP đồng thời so sánh với thực tiễn thi hành pháp luật trên thực tế. Từ đó nhằm làm rõ những khoảng cách giữa luật pháp và thực tế, tìm hiểu nguyên nhân cho những hạn chế này. 2.1. Tổng quan về hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập CTCP Bản thân hoạt động sáp nhập doanh nghiệp nói chung cũng như sáp nhập CTCP nói riêng có thể hiểu là việc thực hiện một chuỗi nhiều hành vi có liên kết chặt chẽ với nhau để đạt được mục đích sáp nhập. Do vậy, hoạt động này sẽ thể hiện rất nhiều mặt trên nhiều phương diện khác nhau: vừa là một hoạt động đầu tư đối với các nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời là một hình thức để các doanh nghiệp mở rộng quy mô của mình bằng cách huy động vốn. Mặt khác nó cũng là một hình thức tập trung kinh tế trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Chính vì thế mà không có một luật nào quy định tập trung và riêng rẽ về hoạt động sáp nhập. Tuy nhiên, nó lại được quy định rải rác ở nhiều quy phạm pháp luật ứng với mỗi lĩnh vực tương ứng. Trong pháp luật Việt Nam, có thể tìm thấy những chế định điều chỉnh hoạt động sáp nhập doanh nghiệp tại BLDS 2015, LDN 2014, LCT 2004 hay LĐT 2014 BLDS 2015 quy định về hoạt động sáp nhập pháp nhân tại điều 89: 22
28. "Điều 89. Sáp nhập pháp nhân 1. Một pháp nhân có thể được sáp nhập (sau đây gọi là pháp nhân được sáp nhập) vào một pháp nhân khác (sau đây gọi là pháp nhân sáp nhập). 2. Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập chấm dứt tồn tại; quyền và nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được sáp nhập được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập." So với BLDS 2005, điều 89 này đã lược bỏ yếu tố cùng loại của các pháp nhân khi tham gia vào hoạt động sáp nhập. Điểm mới này đã mở rộng phạm vi điều chỉnh, cho phép cả những pháp nhân không cùng loại có thể thực hiện sáp nhập. LDN 2014 chưa đưa ra khái niệm thế nào là hoạt động sáp nhập công ty mà chỉ đề cập đến việc làm thể nào để sáp nhập công ty tại khoản 1 điều 195: "Điều 195: Sáp nhập doanh nghiệp 1. Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. [ ]" Bên cạnh đó, khoản 3 điều 195 LDN cũng có những quy định liên quan đến việc sáp nhập những công ty có thị phần lớn trên thị trường như công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác, Ngoài ra còn một số điều chỉnh liên quan đến thủ tục cũng như hồ sơ sáp nhập công ty. Điểm mới của LDN 2014 so với LDN 2005 là đã bổ sung quy định hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập phải kèm theo bản sao của: (a) Hợp đồng sáp nhập, (b) Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của 23
29. các công ty nhận sáp nhập, và (c) Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty bị sáp nhập, trừ trường hợp công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập. Khoản 1 điều 17 LCT 2004 đề cập đến sáp nhập doanh nghiệp là "việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.". Tuy nhiên LCT lại nhìn nhận hoạt động này dưới khía cạnh kiểm soát tập trung kinh tế nên chưa bộc lộ cụ thể những đặc điểm pháp lý của hoạt động này. Việc kiểm soát của Cục quản lý cạnh tranh cũng chỉ diễn ra khi xuất hiện những giao dịch rơi vào ngưỡng cạnh tranh phải khai báo hoặc bị cấm. So với LĐT 2005, LĐT 2014 đã thể chế hóa nguyên tắc Hiến định về quyền tự do kinh doanh của công dân trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; hoàn thiện cơ chế, chính sách nhằm tạo môi trường đầu tư thuận lợi và minh bạch hơn nữa để huy động có hiệu quả nguồn vốn đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Điều 25 LĐT 2014 quy định minh bạch về hình thức và điều kiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế: " Điều 25. Hình thức và điều kiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1. Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: a) Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần; b) Góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; c) Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản này. 2. Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: 24
30. a) Mua cổ phần của công ty cổ phần từ công ty hoặc cổ đông; b) Mua phần vốn góp của các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn để trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn; c) Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh; d) Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại các điểm a, b và c khoản này. 3. Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài theo các hình thức quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này phải đáp ứng điều kiện quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 22 của Luật này. " LĐT 2014 cũng sửa đổi quy định về điều kiện thực hiện hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo hình thức góp vốn, mua lại phần vốn góp, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, ngoài việc đáp ứng điều kiện về tỷ lệ sở hữu và các điều kiện đầu tư khác, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động này theo thủ tục quy định thống nhất tại LDN. Điều 6 LĐT 2014 đã vạch rõ giới hạn của các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, thay vì cấm mông lung theo lĩnh vực như Điều 30 LĐT 2005. Quy định này có thể coi là một bước tiến quan trọng để thể chế hóa Điều 33 Hiến pháp 2013: "Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm.". LĐT 2014 dành riêng một phụ lục (Phụ lục 4) liệt kê 267 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện với mục đích để tổng hợp và làm rõ hơn danh mục những ngành nghề kinh doanh có điều kiện vốn đã được liệt kê trong vô số các văn bản chuyên ngành khác. Nhờ đó, các cơ quan Nhà nước không còn quyền tự đặt ra các nghề kinh doanh có điều kiện, trừ khi được Quốc hội chấp thuận bằng việc sửa đổi LĐT. Như vậy, các quy định điều chỉnh M&A nói chung hay hoạt động sáp nhập nói riêng theo LĐT 2014 cơ bản đã thông thoáng, minh bạch, hợp lý và khả thi. Tạo điều kiện thuận lợi để hoạt động này được thúc đẩy một cách mạnh mẽ. 25
31. LCK 2013 điều chỉnh hoạt động giao dịch chứng khoán của các công ty đại chúng, mặc dù không liên quan nhiều đến hoạt động sáp nhập công ty, tuy nhiên trong tương lai, có khả năng nhiều công ty đại chúng sẽ bị “thôn tính” thông qua cách chuyển nhượng cổ phần tự do hoặc mua dần trên thị trường chứng khoán phục vụ cho hoạt động sáp nhập. Vì vậy, LCK có một số điều khoản nhằm điều tiết hoạt động này: Khoản 1 điều 29 quy định: “Tổ chức, cá nhân trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng phải báo cáo công ty đại chúng, Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước và Sở giao dịch chứng khoán nơi cổ phiếu của công ty đại chúng đó được niêm yết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày trở thành cổ đông lớn.”. Đây sẽ là dấu hiệu để các cổ đông công ty sớm phát hiện mục đích "thôn tính" công ty của một nhà đầu tư. Khoản 1 điều 32 quy định về chào mua công khai, theo đó các tổ chức, cá nhân chào mua công khai số cổ phiếu biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải gửi đăng ký chào mua đến Ủy ban chứng khoán Nhà nước. Có thể coi đây là bước thứ hai đối với các nhà đầu tư có ý định thôn tính công ty theo hình thức mua dần cổ phần. Những điều khoản này góp phần bảo vệ cho cổ đông thiểu số và đồng thời cũng tạo ra một cơ chế cho nhà đầu tư tiến hành hoạt động thâu tóm công ty đại chúng hay như trong đề tài này, nhà đầu tư sẽ tiến hành hoạt động sáp nhập công ty. LTCTD 2010 đề cập đến việc sáp nhập tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản (Điều 34). Ngoài ra, một số quy định liên quan giúp hỗ trợ cho hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, như: tổ chức được cấp giấy phép có thể bị Ngân hàng nhà nước thu hồi giấy phép khi chia, sáp nhập, hợp nhất. phá sản (Điều 29); tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thực hiện chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng nhà nước, hoặc khi thay đổi tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn (Điều 31). 26
32. Sáp nhập CTCP cũng được đề cập đến trực tiếp hoặc gián tiếp trong một số nghị định, văn bản hướng dẫn như: Nghị định 96/2015/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2015 của Chính phủ Quy định chi tiết một số điều của Luật doanh nghiệp. Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 09 năm 2015 của Chính phủ Về đăng ký doanh nghiệp. Nghị định 24/2007/NĐ-CP ngày 14 tháng 02 năm 2007 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp. Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 09 năm 2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh. Qua đây, có thể thấy khung pháp lý điều chỉnh hoạt động sáp nhập CTCP chưa được hoàn thiện. Hoạt động sáp nhập công ty còn được quy định khá rời rạc tại nhiều văn bản khác nhau, và chưa có sự thống nhất. Mỗi một văn bản pháp luật lại điều chỉnh hoạt động này dưới một góc nhìn khác nhau. Như LCT điều chỉnh dưới góc độ sáp nhập là một hình thức tập trung kinh tế, trong khi LDN lại có xu hướng điều chỉnh dưới góc độ coi hoạt động này là cách thức tổ chức, cơ cấu lại công ty còn LĐT thì coi đây là một hoạt động đầu tư quan trọng. LCK cũng không trực tiếp nhắc đến hoạt động này song lại điều chỉnh thông qua các điều khoản về bảo vệ cổ đông, công bố thông tin Những điều trên có thể thể hiện được tính linh hoạt khi áp dụng cho hoạt động sáp nhập trong từng lĩnh vực cụ thể tuy nhiên một phần nào đó tạo khó khăn trong việc tìm hiểu pháp luật. Trong khi đó, với quá trình phát triển kinh tế mạnh mẽ, quá trình hội nhập sâu rộng vào đời sống thương mại quốc tế, sáp nhập công ty đang trở thành một kênh đầu tư có quy mô lớn, một hình thức đầu tư trực tiếp được nhiều nhà đầu tư ưa chuộng. Dẫn đến nhu cầu điều chỉnh hoạt động sáp nhập công ty ở Việt Nam là vô cùng cần thiết. 27
33. 2.2. Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về sáp nhập CTCP 2.2.1. Các quy định về thủ tục sáp nhập CTCP Thủ tục sáp nhập CTCP được quy định chi tiết tại điều 195 LDN 2014. Đồng thời, thủ tục cũng được dựa trên Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 09 năm 2015 của Chính phủ Về đăng ký doanh nghiệp. Trước hết, công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; cách thức, thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập. Tiếp đến, các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập theo quy định của LDN 2014. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua. Khi có hợp đồng sáp nhập rồi thì các công ty bị sáp nhập phải nộp hồ sơ xin xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và xin đóng mã số thuế lên cơ quan thuế quản lý, cơ quan bảo hiểm xã hội (nếu có), tổng cục hải quan (nếu có) Sau đó, công ty nhận sáp nhập tiến hành chuẩn bị hồ sơ sáp nhập để thực hiện đăng ký kinh doanh cho công ty nhận sáp nhập. Hồ sơ sáp nhập gồm: - Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh. - Hợp đồng sáp nhập. - Điều lệ của công ty nhận sáp nhập. - Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của ĐHĐCĐ của công ty nhận sáp nhập về việc sáp nhập công ty. 28
34. - Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của ĐHĐCĐ của công ty bị sáp nhập về việc sáp nhập công ty, trừ trường hợp công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập. - Bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của công ty bị sáp nhập và công ty nhận sáp nhập. - Bản sao hợp lệ Thẻ căn cước công dân hoặc Chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu Việt Nam còn hiệu lực của các sáng lập viên của công ty nhận sáp nhập. Công ty nhận sáp nhập sẽ tiến hành nộp hồ sơ tại Sở kế hoạch và đầu tư. Nếu hồ sơ đầy đủ và hợp lệ, bộ phận tiếp nhận và trả kết quả ra phiếu nhận và hẹn ngày trả kết quả. Nếu hồ sơ chưa đúng, bộ phận tiếp nhận và trả kết quả yêu cầu bổ sung. Nếu hồ sơ thiếu, bộ phận tiếp nhận và trả kết quả ra văn bản yêu cầu bổ sung. Cuối cùng, khi có kết quả, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiến hành cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị sáp nhập trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cho công ty nhận sáp nhập. 2.2.2. Các quy định về bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập CTCP Khi thực hiện sáp nhập, vấn đề đặt ra làm thế nào để tạo được sự công bằng giữa các chủ thể khi tham gia hoạt động này. Muốn vậy, Nhà nước cần thể hiện vai trò khách quan của mình trong việc điều tiết hoạt động này thông qua một loạt các quy định pháp luật. Từ đó tạo ra một sự cân bằng về quyền lợi và nghĩa vụ của các bên trên một sân chơi bình đẳng. Nếu như pháp luật Việt Nam thừa nhận các quyền tự do hoạt động kinh doanh để công ty có thể chủ động cũng như dễ dàng thực hiện hoạt động sáp nhập với một công ty mục tiêu nào đó thì ngược lại, về phía công ty mục tiêu cũng cần có những sự thừa nhận về quyền cũng như các cơ chế hỗ trợ để 29
35. những doanh nghiệp này có khả năng tự bảo vệ quyền kinh doanh, sở hữu của mình trước nguy cơ bị những công ty khác "thâu tóm". Điều này đã được các nhà làm luật tính đến và được cụ thể hóa trong một số quy định pháp luật khác nhau. Bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập CTCP thông qua các quy định về công bố thông tin Các công ty có quyền được yêu cầu thông tin một cách đầy đủ, điều 29 và điều 32 LCK 2013 cũng như nghị định 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 07 năm 2012 của Chính Phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán và Thông tư 155/2015/TT-BTC ngày 06 tháng 10 năm 2015 của Bộ tài chính hướng dẫn về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán đã có những quy định về nghĩa vụ công bố thông tin sở hữu số lượng lớn cổ phiếu cũng như các quy định về việc công bố thông tin trong hoạt động chào mua công khai. Bởi sự tích luỹ cổ phiếu có thể uy hiếp đến quyền kinh doanh. Vì vậy, để ngăn chặn quyền kinh doanh bị thâu tóm một cách bất công bằng, họ nảy sinh nhu cầu được minh bạch hoá về thông tin sở hữu cổ phiếu số lượng lớn. Mặt khác, khi công ty có sự thay đổi bất thường về cơ cấu hay tỉ lệ sở hữu cổ phần giữa các cổ đông, thì cũng đều cần phải công bố thông tin. Dựa vào đây, công ty mục tiêu có thể nhận thức được nguy cơ bị thâu tóm từ những công ty khác từ khá sớm. Qua đó sẽ có những sự chuẩn bị cần thiết cũng như những phương án, hướng đi để điều chỉnh lại hoạt động công ty phù hợp với hoàn cảnh hiện tại. Bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập CTCP thông qua các quy định về tỉ lệ sở hữu cổ phần Chúng ta có thể nhận biết được ý đồ của một công ty muốn nhận sáp nhập thông qua tỉ lệ sở hữu cổ phần. Tỷ lệ sở hữu cổ phần, nghĩa vụ báo cáo thông tin và chào mua công khai là ba yếu tố quan trọng trong việc kiểm soát hoạt động sáp nhập. Thực tiễn cho thấy, tuỳ từng nhu cầu điều chỉnh (nới 30
36. lỏng hay siết chặt hoạt động sáp nhập), pháp luật sẽ sử dụng các công cụ này theo cách linh hoạt nhất. Ví dụ, khi cần bảo vệ quyền kinh doanh, siết chặt hoạt động sáp nhập, nhà làm luật thường quy định giới hạn tỷ lệ sở hữu bằng một con số cụ thể. Khi cần nâng cao tính công bằng trong hoạt động sáp nhập thì sẽ bãi bỏ các quy định giới hạn này và thay vào đó bằng chế độ chào mua công khai. Như vậy, việc kết hợp, sử dụng khéo léo những yếu tố trên đã khiến cho sự quản lý của Nhà nước đối với hoạt động sáp nhập trở nên linh hoạt hơn là những kỹ thuật lập pháp cấm đoán và hệ thống các chế tài cứng nhắc. Pháp luật Việt Nam không có quy định cụ thể về tỉ lệ sở hữu cổ phần trong các công ty. Tỉ lệ này được thông qua các quy định về nghĩa vụ báo cáo sở hữu cổ phần của các cổ đông lớn (cổ đông lớn là cổ đông nắm giữ từ 5% trở lên cổ phần có quyền biểu quyết) hay trong hoạt động chào mua công khai (một trong những trường hợp phải chào mua công khai là chào mua cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ đóng dẫn đến việc sở hữu từ hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ phiếu, chứng chỉ quỹ đang lưu hành của một công ty đại chúng, quỹ đóng) Bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập CTCP thông qua các quy định về chào mua công khai Chào mua công khai là một trong những cách thức để bản thân công ty muốn nhận sáp nhập có thể chủ động mua được số lượng lớn cổ phần, nhờ đó có thể nhanh chóng tiến hành chi phối hoặc kiểm soát công ty mục tiêu. Đây cùng là một cách để cảnh báo trước với công ty mục tiêu, tạo điều kiện cho công ty này có đủ thời gian hợp lý để lên kế hoạch bảo vệ quyền kinh doanh của mình.Trong thời gian chào mua công khai, pháp luật cũng cho phép công ty mục tiêu thực hiện một số quyền nhất định như quyền phát hành chứng khoán bổ sung, quyền mua lại cổ phiếu của chính mình, Có thể coi đây là biện pháp đáp trả của công ty mục tiêu với kế hoạch thâu tóm của công ty muốn nhận sáp nhập. Nó có thể làm cho quá trình thực hiện việc tiếp cận sáp 31
37. nhập trở nên khó khăn hơn và buộc công ty muốn nhận sáp nhập phải xem xét lại mục tiêu của mình. Nhờ vậy mà tạo ra được sự cân bằng giữa việc công ty mục tiêu có quyền đáp trả còn công ty muốn nhận sáp nhập có quyền rút lui nếu thấy mình không có khả năng đối phó được với sự đáp trả ấy 2.2.3. Các quy định về bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập CTCP Có thể thấy, hoạt động sáp nhập thể hiện quyền quyết định của người lãnh đạo hoặc những cổ đông lớn trong công ty. Vì vậy, chắc chắn một bộ phận các cổ đông nhỏ lẻ sẽ chịu ảnh hưởng, quyền lợi của họ sẽ dễ bị xâm phạm. Do đó, đặt ra nhu cầu cần phải có những cơ chế để bảo vệ bộ phận yếu thế này trong hoạt động sáp nhập CTCP. Sau khi đạt được thỏa thuận về sáp nhập công ty, cổ đông của công ty bị sáp nhập sẽ phải quyết định có trở thành cổ đông của công ty nhận sáp nhập hay lựa chọn phương án rút lui khỏi công ty bị sáp nhập trước khi hợp đồng sáp nhập có hiệu lực.Từ đó, việc cụ thể hóa các quyền của cổ đông trong những quy định pháp luật là cơ sở để các cổ đông có thể tự bảo vệ quyền lợi của mình. Trong quyết định sáp nhập, pháp luật bảo vệ quyền lợi của cổ đông bằng cách bắt buộc phải có nghị quyết tán thành của ĐHĐCĐ của công ty nhận và bị sáp nhập. Riêng đối với công ty bị sáp nhập, phải có Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập, trừ trường hợp công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập (Điểm c khoản 4 Điều 195 LDN 2014). Đa số những thương vụ sáp nhập được quyết định bởi nhóm cổ đông lớn, nắm đa số quyền biểu quyết. Lá phiếu của cổ đông thiểu số chỉ đóng vai trò thứ yếu trong hoạt động này. Vậy nên, khi các cổ đông thiểu số không tán thành với việc sáp nhập, họ có thể yêu cầu công ty mua lại cổ phần theo điều 129 LDN 2014: 32
38. " Điều 129. Mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông 1. Cổ đông biểu quyết phản đối nghị quyết về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua nghị quyết về các vấn đề quy định tại khoản này. 2. Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1 Điều này với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thỏa thuận được về giá thì các bên có thể yêu cầu một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất 03 tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng." Ngoài ra, tỷ lệ hoán đổi cổ phần cũng là một yếu tố giúp cân bằng quyền lợi của những cổ đông thiểu số khi đưa ra quyết định sáp nhập. Dựa vào giá trị tài sản cũng như khả năng sinh lời của công ty bị sáp nhập mà tỷ lệ hoán đổi sẽ được xác định và tỷ lệ này phải được thẩm định bởi một tổ chức thẩm định giá. Tỷ lệ hoán đổi được thỏa thuận, quyết định theo nguyên tắc đa số biểu quyết tại ĐHĐCĐ của CTCP nhận sáp nhập dựa trên đề xuất của HĐQT và người đại diện theo pháp luật. Cụ thể, tại điểm a khoản 3 điều 3 Nghị định 60/2015/NĐ-CP ngày 26 tháng 05 năm 2015 sửa đổi, bổ sung một số điều nghị định 58/2012/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán quy định như sau: "[ ] a) Có quyết định của Đại hội đồng cổ đông thông qua phương án chào bán. Phương án chào bán phải nêu rõ mục đích, số lượng cổ phiếu dự kiến 33
39. chào bán, danh sách nhà đầu tư, số lượng cổ phiếu dự kiến phát hành hoán đổi và số lượng cổ phiếu, phần vốn góp nhận hoán đổi của từng nhà đầu tư, phương pháp xác định và tỷ lệ hoán đổi. Phương pháp xác định và tỷ lệ hoán đổi phải có ý kiến của tổ chức thẩm định giá độc lập. Trường hợp có ý kiến khác nhau giữa tỷ lệ hoán đổi dự kiến thực hiện và tỷ lệ hoán đổi hợp lý do tổ chức thẩm định giá độc lập xác định, thì Hội đồng quản trị phải có văn bản giải trình để Đại hội đồng cổ đông xem xét quyết định. Trường hợp hoán đổi cổ phiếu của một hoặc một số cổ đông xác định của công ty đại chúng khác thì phải được Đại hội đồng cổ đông của công ty được hoán đổi thông qua trong trường hợp tỷ lệ sở hữu của tổ chức phát hành tại công ty đại chúng có cổ phiếu được hoán đổi vượt mức chào mua công khai theo quy định tại Khoản 11 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán; [ ]" Ví dụ, trong vụ sáp nhập giữa CTCP Vinpearl (VPL) vào CTCP Vincom (VIC) năm 2011, cổ phiếu VPL được chuyển đổi thành cổ phiếu VIC theo tỷ lệ VPL:VIC là 1:0,77 (nghĩa là 1 cổ phần VPL đổi 0,77 cổ phần VIC). Vincom đã phát hành thêm 158.233.837 cổ phần để hoán đổi lấy 100% cổ phần của Vinpearl, tương đương với 205.498.489 cổ phần. triệu cổ phần. Tổng giá trị phát hành theo mệnh giá là hơn 1.582 tỷ đồng, đối tượng phát hành cho các cổ đông Vinpearl tại thời điểm chốt danh sách để thực hiện hoán đổi cổ phần. Sau khi sáp nhập, VIC sẽ đổi tên thành CTCP Tập đoàn Đầu tư Việt Nam, tên viết tắt là Vingroup JSC với tổng vốn điều lệ là 5.900 tỷ đồng[32]. Trong thương vụ sáp nhập, không chỉ có quyền lợi của cổ đông phía công bị sáp nhập cần bảo vệ mà còn cần phải chú ý đến cả quyền lợi của cổ đông phía công ty nhận sáp nhập. Bởi không phải lúc nào công ty nhận sáp nhập sau khi sáp nhập thêm công ty mới cũng hoạt động hiệu quả. Việc sáp nhập này có thể làm gia tăng lợi ích của cổ đông của CTCP nhận sáp nhập khi 34
40. làm tăng giá cổ phiếu và tăng mức cổ tức chi trả hoặc giảm lợi ích của cổ đông của CTCP nhận sáp nhập khi làm giảm giá cổ phiếu và giảm mức cổ tức chi trả. Điển hình có thể kể đến vụ sáp nhập Ngân hàng Nhà Hà Nội (Habubank) vào Ngân hàng Sài Gòn - Hà Nội (SHB) năm 2012 đã khiến cho SHB phải chịu gánh nặng xử lý nợ xấu hàng nghìn tỷ đồng trong khi dự kiến sẽ đem lại lợi nhuận cho ngân hàng này. Tại đại hội cổ đông thường niên 2017, lãnh đạo SHB cho biết thời điểm sáp nhập Habubank, nợ xấu của Habubank chuyển sang là 8.600 tỷ đồng, tỷ lệ nợ xấu của SHB tăng từ 2,23% lên 8,81%. Đến nay, SHB đã thu hồi 2.800 tỷ đồng, bán 3.500 tỷ đồng cho VAMC, nhưng trong quá trình hoạt động nên ngân hàng vẫn tiếp tục phát sinh nợ xấu[33]. Chính vì những điều trên mà đặt ra cho các nhà làm luật làm thế nào để các quy định có thể dung hòa được lợi ích của các bên cổ đông, đảm bảo sự công bằng cho một sân chơi lành mạnh. Việc này thể hiện ở những quy định pháp luật về nguyên tắc định giá tài sản của CTCP bị sáp nhập, cũng như cụ thể hóa quy định về nghĩa vụ công ty mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông. Tuy nhiên những quy định về định giá giá tài sản của CTCP bị sáp nhập cũng khá phức tạp. Giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty, trong trường hợp không thỏa thuận được về giá thì giá do tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Như vậy, cổ đông sẽ luôn ở thế "bị động" khi muốn quyết định rút lui. Ngoài ra, khi các cổ đông không đồng ý về một vụ sáp nhập, họ có thể yêu cầu được nhận lại tiền thay vì nhận cổ phiếu thông qua yêu cầu mua lại cổ phiếu. Đây là cách thức “giải thoát” hiệu quả cho những cổ đông không đồng ý với quyết định sáp nhập mà không nhất thiết phải hạn chế hoạt động sáp nhập. LDN 2014 quy định: " Điều 129. Mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông 1. Cổ đông biểu quyết phản đối nghị quyết về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, 35
41. trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua nghị quyết về các vấn đề quy định tại khoản này. 2. Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1 Điều này với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thỏa thuận được về giá thì các bên có thể yêu cầu một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất 03 tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng." Trong quan hệ với chủ nợ, vấn đề đặt ra với CTCP nhận sáp nhập là sẽ ưu tiên quyền lợi của các cổ đông thuộc công ty mình hay ưu tiên quyền lợi của chủ nợ của CTCP bị sáp nhập. Có thể thấy, chủ nợ là đối tượng có quyền lợi trực tiếp liên quan đến thương vụ. Do đó, chủ nợ có quyền được biết đầy đủ thông tin về thương vụ sáp nhập. Trước khi tiến hành sáp nhập, công ty nhận sáp nhập cần phải có những đánh giá về các khoản nợ của công ty bị sáp nhập và xác định trách nhiệm của người quản lý đối với khoản nợ. Vì suy cho cùng, nguyên nhân chính dẫn đến những thương vụ sáp nhập chính là những khoản nợ không thể thanh toán. Ngược lại, các cổ đông của các bên công ty cũng phải được cung cấp đầy đủ thông tin về tình hình tài chính, các khoản nợ của công ty bị sáp nhập để có thời gian xem xét, suy nghĩ tiến tới việc thực hiện quyền biểu quyết tới số phận của thương vụ sáp nhập trước khi hợp đồng sáp nhập có hiệu lực. Điều này được thể hiện trong các quy định yêu cầu công ty công bố các thông tin đã nêu ở phần trên. Như vậy, việc bảo vệ quyền lợi của các cổ đông trong hoạt động sáp nhập có thể được thực hiện bằng nhiều cách thức đa dạng và đan xen nhau. Như việc đảm bảo sự công bằng trong hoạt động sáp nhập cũng đã bao hàm 36
42. bảo vệ cổ đông thông qua việc công bố thông tin và minh bạch hóa các chỉ số về tình hình tài chính. 2.2.4. Các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế trong hoạt động sáp nhập CTCP Pháp luật công nhận và tạo rất nhiều điều kiện cho hoạt động sáp nhập công ty. Tuy nhiên, sự công nhận này cũng có một số giới hạn. Có thể hiểu hoạt động sáp nhập sẽ giúp giảm đi về mặt số lượng của các công ty hoạt động trên thị trường do không đáp ứng được những yêu cầu của quy luật cạnh tranh trước sự phát triển mạnh của các công ty khác, từ đó dẫn đến sự thay đổi về cấu trúc và phân vùng thị trường. Song nếu kiểm soát không tốt sự tập trung này sẽ dẫn đến tình trạng độc quyền của các công ty lớn đối với nền kinh tế thị trường hiện nay. Vì thế cần phải có những giới hạn được ghi nhận bởi pháp luật để kiểm soát hoạt động này, tránh sự lạm quyền. LCT 2005 coi sáp nhập là một trong những hành vi tập trung kinh tế. Theo đó, các công ty tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các công ty đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục quản lý cạnh tranh) trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Với những trường hợp thị phần kết hợp của các công ty tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp công ty sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại công ty nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo (điều 20 LCT 2005). Ngoài ra, điều 18, điều 19 LCT 2005 quy định thêm về các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm và miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm: "Điều 18. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại Điều 19 của Luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật." 37
43. "Điều 19. Trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây: 1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; 2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ." Từ một số quy định trên, chúng ta có thể thấy tiêu chí về thị phần là tiêu chí để xác định mức độ tập trung kinh tế của một công ty. Nếu như hai CTCP tiến hành sáp nhập dẫn đến tình trạng chiễm lĩnh hơn 50% trên thị trường liên quan thì sẽ thuộc những trường hợp bị cấm. Tuy nhiên, ở đây lại không quy định rõ ràng thế nào là "thị trường liên quan". Về phần các công ty tham gia sáp nhập, họ chỉ có thể biết và chịu trách nhiệm về doanh số của mình mà không có nghĩa vụ phải nắm được doanh số của các đối thủ cạnh tranh trên thị trường, trong khi đây lại là căn cứ để tính toán thị phần của các bên tham gia tập trung kinh tế. Dẫn đến việc các công ty phải đi thu thập một lượng thông tin khổng lồ liên quan đến thị trường nói chung cũng như thị phần nói riêng, tạo ra một áp lực rất lớn cho các doanh nghiệp mong muốn thực hiện thủ tục thông báo hoặc tham vấn ý kiến của cơ quan cạnh tranh về tập trung kinh tế. Hơn nữa, sự phối hợp, trao đổi thông tin giữa các cơ quan trong việc giám sát, kiểm tra hoạt động tập trung kinh tế lại chưa thực sự tốt. Những hạn chế trên dẫn đến việc khi xem xét hồ sơ đề nghị tập trung kinh tế, hầu hết các cơ quan Nhà nước sẽ dựa trên cảm tính của mình để đánh giá mức độ tập trung kinh tế của một công ty liệu có dẫn đến vị trí độc quyền trên thị trường hay không. Tính đến hết tháng 12/2014, cơ quan cạnh tranh mới chỉ tiếp nhận 26 vụ việc thông báo tập trung kinh tế, trong số đó 20 vụ việc đã được thông qua, 01 vụ việc rút hồ sơ và 5 vụ việc đang trong quá trình xem xét (con số này là quá ít so với khoảng hơn 1.200 các thương vụ mua bán sáp nhập diễn ra tại 38
44. Việt Nam trong cùng giai đoạn này). Những con số trên phần nào thể hiện được thêm công tác kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế của Việt Nam trong giai đoạn vừa qua hoạt động không thực sự hiệu quả[34]. Như vậy, hoạt động sáp nhập trên thực tế hoàn toàn có thể gây ảnh hưởng đến thị trường thông qua việc tập trung kinh tế với quy mô lớn. Bên cạnh những tác động tích cực đến nền kinh tế thì đây chính là điểm hạn chế của hoạt động này. Nếu như không kiểm soát tốt sẽ rất dễ dẫn đến nguy cơ hình thành độc quyền, triệt tiêu cạnh tranh. Có thể thấy rằng thời gian qua, Nhà nước đã có nỗ lực trong việc thực hiện kiểm soát tập trung kinh tế thông qua việc ban hành nhiều văn bản pháp lý quan trọng. Tuy nhiên, từ những vụ việc thực tế đã phát sinh ra nhiều vấn đề chưa có cơ chế điều chỉnh hiệu quả, tạo ra những khó khăn đối với các công ty và cả nền kinh tế của nước ta. Chính vì thế, điều cần thiết ở thời điểm này là hoàn thiện hơn các văn bản pháp lý để tạo ra một khung pháp lý đầy đủ và rõ ràng hơn để công việc quản lý của Nhà nước đạt được hiệu quả nhất định cũng như bảo vệ nền kinh tế khỏi những rủi ro từ nguy cơ độc quyền. 2.2.5. Các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến M&A Trong quá trình hội nhập với thế giới, việc cập nhật xu thế trên thị trường quốc tế là vô cùng quan trọng. Muốn tham gia được sân chơi mở này, đòi hỏi cần phải có một hệ thống pháp luật trong nước hoàn thiện cũng như mở cửa thị trường, gia nhập những tổ chức quốc tế lớn như Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), Chấp nhận tham gia những tổ chức này đồng nghĩa với việc chúng ta phải chủ động tham gia các cam kết quốc tế để chứng minh khả năng hội nhập và tiềm năng phát triển trên một thị trường rộng mở. Tính đến nay Việt Nam đã ký kết và tham gia rất nhiều cam kết quốc tế về đầu tư hoặc liên quan đến đầu tư, bao gồm: các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ký kết với 55 nước; các Hiệp định/Chương Đầu tư trong khuôn khổ FTA; và các cam kết khác liên quan đến đầu tư như Hiệp định về Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương 39
45. mại (TRIMs) của WTO, các hiệp định về dịch vụ trong WTO và các FTA, hiệp định thành lập tổ chức bảo đảm đầu tư đa phương (MIGA), Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài, các cam kết đầu tư song phương và đa phương v v Có thể dễ dàng nhận thấy, các Hiệp định, cam kết của Việt Nam liên quan đến hoạt động M&A nói chung cũng như sáp nhập nói riêng hầu hết thể hiện dưới hình thức tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam hoặc được thể hiện dưới dạng cam kết cho phép các nhà đầu tư nước ngoài hiện diện thương mại, thâm nhập trong các ngành hay lĩnh vực đầu tư tại Việt Nam. Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam trong lĩnh vực thương mại dịch vụ Sau hơn mười năm gia nhập WTO, Việt Nam đã và đang ngày càng mở rộng cánh cửa thị trường của mình để các nhà đầu tư có thể gia nhập một cách có lộ trình. Chính vì thế mà hoạt động M&A được coi là một cách để các nhà đầu tư tiếp cận vào thị trường trong nước thuận tiện, nhanh chóng và dễ dàng (chủ yếu qua việc góp vốn, mua cổ phần). Việc nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến phương thức cung cấp dịch vụ thông qua sự hiện diện thương mại tại Việt Nam. Trong phần cam kết chung khi gia nhập WTO, Việt Nam cam kết: "Nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. Trong trường hợp này, tổng mức vốn cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trong một doanh nghiệp không được vượt quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó, trừ khi luật pháp Việt Nam có quy định khác hoặc được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép. Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và với những ngành không cam kết trong Biểu cam kết này. Với 40
46. các ngành và phân ngành khác đã cam kết trong Biểu cam kết này, mức cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ khi mua cổ phần tại doanh nghiệp Việt Nam phải phù hợp với các hạn chế về tỷ lệ tham gia vốn của nước ngoài được quy định trong các ngành và phân ngành đó, bao gồm cả hạn chế dưới dạng thời gian chuyển đổi, nếu có"[35]. Có thể thấy, các hạn chế đối với tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nói chung cũng như các CTCP nói riêng tại Việt Nam đã bị xóa bỏ, trừ một số lĩnh vực đặc thù như ngân hàng và chứng khoán. Ngoài ra, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu cổ phần hạn chế không có thời hạn dỡ bỏ: - Dịch vụ liên quan đến lâm nghiệp, săn bắn và nông nghiệp: Chỉ cho phép thành lập liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh. Phần vốn góp của phía nước ngoài không vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh. - Dịch vụ viễn thông không có hạ tầng mạng: Phần vốn góp của phía nước ngoài trong liên doanh không vượt quá 65% vốn pháp định của liên doanh. Tuy nhiên, đối với các doanh nghiệp và công ty trong nước, chúng ta có thể thấy sự dè dặt trong việc áp dụng các cam kết quốc tế khi mà các cam kết quốc tế đó quy định khác với luật trong nước vẫn đang tồn tại, gây cản trở một phần không nhỏ đến sự phát triển và hòa mình vào xu hướng hội nhập của các công ty trong nước. Nguyên nhân của vấn đề này một phần là do các chủ thể áp dụng pháp luật không có sự hiểu biết về các cam kết quốc tế hoặc do e ngại sẽ vi phạm các quy định của pháp luật Việt Nam. Mặt khác, mặc dù các tập đoàn đa ngành ở nước ta đang phát triển khá mạnh, song số lượng doanh nghiệp vừa và nhỏ ở Việt Nam vẫn luôn chiếm đa số, chưa thực sự đáp ứng đủ những yêu cầu cần thiết để gia nhập thị trường này. Thực tế cho thấy, sau khi Việt Nam gia nhập WTO ngày 7/11/2006, hoạt động M&A phát triển đặc biệt mạnh mẽ trong những năm gần đây. Một số vụ thương vụ M&A điển hình trong giai đoạn này là: Công ty Cổ phần Doanh nghiệp trẻ Đồng Nai mua lại Cheerfield Rama, Dai-ichi mua lại Bảo Minh CMG, Kinh Đô mua lại Kem Wall’s, Anco mua lại nhà máy sữa của 41
47. Nestlé. Trong năm 2008, các hoạt động này cũng diễn ra khá mạnh mẽ: Indochina Capital Vietnam Holding mua 20% cổ phần của Công ty Thời trang Việt - Ninomaxx, Tập đoàn Goldman Sachs đầu tư 30% cổ phần của Công ty cổ phần Diana, hay việc Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chấp thuận cho Eximbank bán 25% vốn điều lệ cho nhà đầu tư nước ngoài là: Sumitomo Mitsui Banking Corporation (SMBC), Năm 2016, tổng giá trị các thương vụ M&A của Việt Nam đạt mức kỷ lục trong vòng 9 năm gần đây với con số 5,82 tỷ USD, tăng trưởng gần 12%. Trong tổng số hơn 500 thương vụ diễn ra trong năm 2016, số thương vụ có giá trị lớn trên 1 tỷ USD chỉ là 2 thương vụ. Phần lớn các thương vụ có giá trị khiêm tốn, khoảng dưới 20 triệu USD. Bước sang quý I/2017, tổng giá trị các thương vụ M&A lại giảm 25% so với cùng kỳ năm trước, chỉ đạt 1,1 tỷ USD. Tuy nhiên, thương vụ “bom tấn” bán thành công hơn 343 triệu cổ phần của Sabeco vừa qua đã phá toàn bộ kỷ lục trong các thương vụ M&A trước đó. Đồng thời, thương vụ này cũng đưa tổng giá trị các thương vụ M&A trong năm nay lên con số 8 tỷ USD. Ngoài ra, thị trường cũng chứng kiến những sự đầu tư mạnh mẽ của các nhà đầu tư trong nước ra thị trường nước ngoài như Tập đoàn Viễn thông quân đội Viettel đầu tư vào thị trường Campuchia, Lào; tập đoàn FPT đầu tư vào thị trường Cambodia, Myanmar, Isreal, Những con số biết nói trên đã cho thấy, mở cửa thị trường không chỉ đem lại lợi ích cho các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam mà nếu như các doanh nghiệp, công ty trong nước cũng biết tận dụng lợi thế về thị trường mở cửa, có am hiểu vững về pháp luật cùng với khả năng tài chính tốt thì hoàn toàn có thể tham gia vào thị trường M&A quốc tế một cách hiệu quả. Cam kết trong khu vực ASESAN Đối với khu vực ASEAN, nhiều dự đoán cho rằng hoạt động M&A trong khu vực ASEAN sẽ diễn ra mạnh mẽ, đặc biệt trong lĩnh vực tài chính và năng lượng, do các Hiệp định được ký kết giữa các quốc gia ASEAN đã tạo ra một môi trường đầu tư thông thoáng, các rào cản thương mại, thuế quan 42
48. hầu như không còn trong khu vực này. Các cam kết của Việt Nam trong khu vực ASEAN về hoạt động M&A chủ yếu được thể hiện ở các hiệp định hợp tác về đầu tư. Ngày 15/12/1987 những nhà lãnh đạo phụ trách các vấn đề kinh tế của các nước ASEAN 6 đã kí kết hiệp định hợp tác về đầu tư mang quy mô toàn ASEAN đầu tiên có tên là Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư (AIGA) để tiến hành hợp tác sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư trong khu vực. Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư có hiệu lực từ ngày 2/8/1988, sau đó được sửa đổi một lần vào năm 1996. Hiệp định này khá ngắn, chỉ bao gồm 13 điều khoản và mới chỉ dừng lại ở những qui định liên quan tới các yếu tố về bảo hộ đầu tư và xúc tiến đầu tư. Cụ thể, theo qui định tại Khoản 1 Điều IV “Mỗi bên kí kết trong phạm vi lãnh thổ của mình sẽ đảm bảo bảo hộ đầy đủ đối với các khoản đầu tư được thực hiện bởi nhà đầu tư của bên kí kết khác theo qui định của bên kí kết đó”. Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (AIA) được các quốc gia thành viên của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á lập ngày 07-10-1998 nhằm khẳng định lại tầm quan trọng của việc giữ vững sự tăng trưởng và phát triển kinh tế ở tất cả các quốc gia, đồng thời ghi nhớ những thỏa thuận nhằm hình thành Khu vực Đầu tư ASEAN có tính cạnh tranh vào năm 2010 sẽ góp phần hướng tới Tầm nhìn ASEAN năm 2020. Hiệp định này chính thức có hiệu lực vào ngày 21 tháng 6 năm 1999 chứa đựng 21 điều khoản. Với mục tiêu tạo ra môi trường kinh doanh cạnh tranh, tự do, minh bạch, so với IGA (Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư), AIA tiếp tục đưa ra các thỏa thuận nâng cao hơn nữa tiến trình tự do hóa, xúc tiến, thuận lợi hóa và hài hòa hóa chính sách đầu tư nước ngoài đang được thực hiện trong ASEAN; loại trừ danh mục đầu tư và bổ sung điều khoản về áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia và đối xử tối hệ quốc, bảo hộ đầu tư. Năm 2003, các nhà lãnh đạo ASEAN đưa ra quyết định thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN. Trong xu thế này, nhiều điều khoản trong AIA và IGA 43
49. không đáp ứng được mục tiêu mà AEC đặt ra như AIA chỉ bao gồm các thỏa thuận về tiếp cận thị trường, các thỏa thuận về bảo hộ đầu tư theo IGA cũng trở nên lạc hậu với tình hình đầu tư, thương mại trong khu vực. Vì vậy, các nước thành viên ASEAN đã thống nhất quan điểm soạn thảo văn bản mới thay thế hai Hiệp định về đầu tư hiện hành nhằm cải thiện môi trường đầu tư cạnh tranh, minh bạch, tự do và thông thoáng hơn. Sau hơn 2 năm chuẩn bị và soạn thảo, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) đã được kí kết vào ngày 26/02/2009 và có hiệu lực vào ngày 29/3/2012. Hiệp định ACIA gồm 3 phần với 49 Điều khoản, trong đó, ngoài việc kế thừa các quy định trong IGA và AIA, căn cứ vào thực tiễn đầu tư quốc tế và khu vực, ACIA còn đưa ra những điều chỉnh mới nhằm cải thiện môi trường đầu tư ASEAN như: mở rộng khái niệm nhà đầu tư ASEAN, đưa ra cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia thành viên, bổ sung những điều khoản với về chuyển giao và đãi ngộ đầu tư, đưa ra một danh sách các biện pháp hạn chế đầu tư và các tiêu cực trong đầu tư Các hiệp định thương mại tự do có cam kết về đầu tư Hiệp định thương mại tự do (FTA) là một thỏa thuận giữa hai hay nhiều quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nhằm mục đích tự do hóa thương mại về một hoặc một số nhóm mặt hàng nào đó bằng việc cắt giảm thuế quan, có các quy định tạo thuận lợi cho trao đổi hàng hóa, dịch vụ và đầu tư giữa các thành viên[34] Theo báo cáo của Chính phủ do Bộ trưởng Bộ Công Thương Trần Tuấn Anh ký gửi Thường vụ Quốc hội ngày 21-12 liên quan đến Nghị quyết số 1052/NQ-UBTVQH13 về một số định hướng, nhiệm vụ và giải pháp thúc đẩy quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, tính đến nay Việt Nam đã ký kết và thực thi 10 FTA, kết thúc đàm phán 2 FTA, và đang đang đàm phán 4 FTA khác (bao gồm Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP), FTA ASEAN- Hồng Kông, FTA với Israel và FTA với Khối thương mại tự do châu Âu). Trong 10 FTA đã ký kết và thực thi có 6 FTA ký kết với tư cách là thành viên ASEAN (gồm AFTA, 5 FTA giữa ASEAN với các đối tác Trung 44
50. Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ, Nhật Bản, Úc và New Zealand), 4 FTA ký kết với tư cách là một bên độc lập (Chile, Nhật Bản, Hàn Quốc, Liên minh kinh tế Á- Âu)[35]. Hai FTA đã kết thúc đàm phán là FTA với Liên minh châu Âu, và Hiệp định Đối tác chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP). Cụ thể: - Hiệp định Hợp tác Kinh tế Việt Nam -Nhật Bản (VJEPA): Nội dung về đầu tư của Hiệp định này dẫn chiếu đến toàn bộ Hiệp định Khuyến khích, Bảo hộ và Tự do hoá đầu tư Việt Nam - Nhật Bản. -Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN (ACIA): Đây là một hiệp định về đầu tư độc lập, trong khuôn khổ hợp tác kinh tế của Cộng đồng ASEAN. Hiệp định này thay thế hai hiệp định về đầu tư của ASEAN đã ký trước đây là Hiệp định Khu vực Đầu tư ASEAN (về tự do hoá và thuận lợi hoá đầu tư, ký năm 1998) và Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN (IGA –ký năm 1986); - Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN –Australia & New Zealand (AANZFTA). Đây là một Hiệp định trọn gói, trong đó Chương Đầu tư được đàm phán và ký kết cùng lúc với các chương khác của Hiệp định. - Hiệp định đầu tư trong khuôn khổ Khu vực mậu dịch tự do ASEAN – Trung Quốc (ACFTA) - Hiệp định đầu tư trong khuôn khổ Khu vực mậu dịch tự do ASEAN – Hàn Quốc (AKFTA) Nhìn chung, các cam kết quốc tế Việt Nam tham gia khá đầy đủ và đa dạng, góp phần thúc đẩy sự đầu tư mạnh mẽ của các nhà đầu tư nước ngoài vào thị trường trong nước cũng như thúc đẩy các doanh nghiệp trong nước mạnh dạn đầu tư vào thị trường quốc tế. Tuy nhiên việc nội luật hóa những quy định quốc tế trong hệ thống pháp luật Việt Nam còn gặp nhiều hạn chế, đòi hỏi cần phải có những thay đổi tích cực hơn. 45
51. 2.3. Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài 2.3.1. Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về điều kiện đối với hoạt động sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài Việc nhà đầu tư nước ngoài sở hữu cổ phần của các công ty trong nước - một trong những cách để tiến hành sáp nhập công ty nội địa là một vấn đề khá nhạy cảm. Đó có thể trở thành một trong những cách thức để thu hút vốn đầu tư nước ngoài. Mặt khác, đó cũng có khả năng là cách thức dễ dàng nhất để thâm nhập thị trường, biến thị trường nước nhà trở thành thị trường nội địa của các nhà tư bản nước ngoài. Để điều chỉnh vấn đề trên, xu hướng pháp luật Việt Nam đang ngày càng nới lỏng tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. Nghị định 60/2015/NĐ- CP ngày 26 tháng 6 năm 2015 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán quy định về tỉ lệ sở hữu với các nhà đầu tư nước ngoài như sau: "1. Tỷ lệ sở hữu nước ngoài tại công ty đại chúng như sau: a) Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, thì thực hiện theo điều ước quốc tế; b) Trường hợp công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh mà pháp luật về đầu tư, pháp luật liên quan có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài thì thực hiện theo quy định tại pháp luật đó. Đối với công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài mà chưa có quy định cụ thể về sở hữu nước ngoài, thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài tối đa là 49%; c) Trường hợp công ty đại chúng hoạt động đa ngành, nghề, có quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài không vượt quá mức thấp nhất trong các ngành, nghề (mà công ty đó hoạt động) có 46
52. quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế có quy định khác; d) Đối với công ty đại chúng không thuộc các trường hợp quy định tại Điểm a, b, c khoản này, tỷ lệ sở hữu nước ngoài là không hạn chế, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác." Với tỉ lệ nêu trên, việc các nhà đầu tư nước ngoài muốn gia nhập thị trường trong nước hoàn toàn đã dễ dàng hơn rất nhiều khi mức tỉ lệ tối đa mà nhà đầu tư có thể sở hữu là 49% (đối với công ty đại chúng hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài mà chưa có quy định cụ thể) và không giới hạn (đối với công ty đại chúng không nằm trong trường hợp bị hạn chế tỉ lệ. LĐT 2014 quy định hoạt động sáp nhập như là một cách đầu tư kinh doanh đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Khoản 5 điều 3 LĐT 2014 quy định: "Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư." Các hình thức đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài bao gồm: - Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế: Quy định tại Điều 22 LĐT 2014 và được hướng dẫn cụ thể tại Điều 44 Nghị định 118/2015/NĐ-CP. Điểm mới của LĐT 2014 so với LĐT 2005 là trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và phải đáp ứng các điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ và các điều kiện theo quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Theo đó, về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ, nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tổ chức kinh tế, trừ một số trường hợp hạn chế theo quy định của pháp luật về chứng khoán, về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên như đã trình bày ở phần trên. 47
53. - Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế: Được quy định tại Điều 24 LĐT 2014. Hình thức đầu tư này được hiểu là nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế để thực hiện hoạt động đầu tư. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây (Khoản 1 điều 25 LĐT 2014): + Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần; + Góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; + Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại hai trường hợp trên Và mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: + Mua cổ phần của công ty cổ phần từ công ty hoặc cổ đông; + Mua phần vốn góp của các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn để trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn; + Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh; + Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác không thuộc ba trường hợp trên. - Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP: Hình thức đầu tư này được quy định tại Điều 27 Luật đầu tư 2014 và được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP. - Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC: Hình thức đầu tư này được quy định tại Điều 28 Luật đầu tư 2014. 2.3.2. Các quy định quy trình, thủ tục sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài Các nhà đầu tư nước ngoài muốn thực hiện hoạt động đầu tư vào thị trường Việt Nam thì cần phải tuân theo một số thủ tục nhất định. Để một dự 48
54. án đầu tư muốn được triển khai trên lãnh thổ Việt Nam, thông thường nhà đầu tư sẽ phải xem xét rằng dự án đó có thuộc trường hợp phải quyết định chủ trương đầu tư hay thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư hay không để thực hiện trước khi triển khai dự án trên thực tế. Hiện nay, các dự án phải quyết định chủ trương đầu tư đang được quy định tại Điều 30, 31 và 32 LĐT năm 2014, lần lượt tương ứng với thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Khi dự án của nhà đâu tư thuộc những trường hợp luật định phải quyết định chủ trương đầu tư, nhà đầu tư nộp hồ sơ dự án đầu tư cho cơ quan quản lý đâu tư có thẩm quyền. Nếu dự án đầu tư thuộc thẩm quyền quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thì sau 35 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ dự án đầu tư thì cơ quan đăng kí đầu tư sẽ thông báo kết quả cho nhà đầu tư, tuy nhiên đối với dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội và Thủ tướng Chính phủ hiện nay pháp luật chưa quy định về thời gian cụ thể thông báo kết quả cho nhà đầu tư. Cũng như thủ tục quyết định chủ trương đầu tư thì không phải mọi dự án đầu tư đều phải có Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư, mà chỉ những dự án được pháp luật quy định mới phải có Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư. Hiện nay những trường hợp phải thực hiện và không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư đang được quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 36 LĐT năm 2014: "Điều 36. Trường hợp thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư 1. Các trường hợp phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư: a) Dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài; b) Dự án đầu tư của tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật này. 49
55. 2. Các trường hợp không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư: a) Dự án đầu tư của nhà đầu tư trong nước; b) Dự án đầu tư của tổ chức kinh tế quy định tại khoản 2 Điều 23 của Luật này; c) Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế." Như vậy nhà đầu tư nước ngoài sẽ thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho dự án với thành lập doanh nghiệp trên cơ sở sáp nhập. Chỉ những dự án của nhà đầu tư nước ngoài và của tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 LĐT 2014 mới bắt buộc phải có giấy chứng nhận đăng kí đầu tư. Tuy nhiên những dự án thuộc trường hợp không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư (Khoản 2 Điều 36 LĐT) vẫn có thể thực hiện thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư nếu nhà đầu tư có nhu cầu. Hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng kí đầu tư bao gồm: - Văn bản đề nghị/đăng ký điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư theo mẫu - Văn bản đề nghị sáp nhập, mua lại doanh nghiệp - Biên bản họp và Quyết định của Đại hội đồng cổ đông đối với CTCP về việc sáp nhập doanh nghiêp - Bản giải trình những nội dung điều chỉnh đối với dự án đầu tư (ghi rõ những thay đổi so với dự án đang triển khai) và lý do điều chỉnh - Bản sửa đổi, bổ sung của hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh (nếu có) - Bản sao Điều lệ của doanh nghiệp - Bản sao Giấy chứng nhận đầu tư - Danh sách cổ đông sáng lập CTCP theo mẫu kèm theo các giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của cổ đông đã được hợp pháp hóa lãnh sự - Báo cáo tình hình hoạt động của doanh nghiệp và dự án đầu tư đến thời điểm điều chỉnh 50
56. - Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo qui định của pháp luật phải có vốn pháp định - Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo qui định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề (chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có qui định khác). Nếu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người nước ngoài thì phải có thêm các giấy tờ sau: - Hộ chiếu Việt Nam; Hộ chiếu nước ngoài (hoặc giấy tờ có giá trị thay thế hộchiếu nước ngoài) và một trong các giấy tờ chứng minh người gốc Việt Nam ở nước ngoài. Các giấy tờ này phải được hợp pháp hóa lãnh sự. - Giấy đăng ký tạm trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và Hộ chiếu còn hiệu lực đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam. - Nếu người đại diện theo pháp luật không phải cổ đông của công ty thì phải có thêm Hợp đồng lao động Để được cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư thì nhà đầu tư nộp hồ sơ cho cơ quan đăng kí đầu tư theo quy định của pháp luật, khi nhận đủ hồ sơ thì cơ quan đăng kí đầu tư sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư cho nhà đầu tư sau 15 ngày. Trường hợp dự án thuộc trường hợp phải quyết định chủ trương đầu tư thì Giấy chứng nhận đăng kí đầu từ sẽ được cấp sau 5 ngày làm việc kể từ kí cơ quan đăng kí đầu tư nhận được văn bản chấp thuận đầu tư và như thế nhà đầu tư chỉ phải nộp hồ sơ 1 lần nếu thuộc trường hợp phải quyết định chủ trương đầu tư và phải có Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư. Quy trình này đã tạo thuận lợi cho nhà đầu tư trong quá trình thực hiện các thủ tục đầu tư. 51
57. Tiểu kết chương II Để tiến hành thành công một thương vụ sáp nhập CTCP, các công ty phải trải qua rất nhiều bước khác nhau. Chính vì vậy mỗi nội dung, mỗi vấn đề khi tiến hành sáp nhập CTCP đều cần phải được điều chỉnh của các quy định pháp luật nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể tham gia hoạt động sáp nhập. Những quy định này nằm rải rác ở nhiều văn bản khác nhau như: BLDS 2015, LDN 2014, LĐT 2014, LCK 2010, và một số các văn bản hướng dẫn khác. Có thể thấy pháp luật đã điều chỉnh hoạt động này ở nhiều khía cạnh khác nhau. Song các quy định này không nằm tập trung cho nên dẫn đến tình trạng khi cùng điều chỉnh một vấn đề sẽ thiếu tính đồng bộ, thống nhất. Do đó có thể gây ảnh hưởng đến các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật và làm giảm hiệu quả. Vì vậy mà thực tiễn thực thi pháp luật về hoạt động sáp nhập đang đòi hỏi các quy phạm điều chỉnh hoạt động này cần được hoàn thiện hơn. 52