Khóa luận Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam

Nội dung text: Khóa luận Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TĂNG THÚY VY PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH : LUẬT KINH DOANH Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QH-2014-LKD HÀ NỘI - 2018
2. MỤC LỤC DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT 1 MỞ ĐẦU 2 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN 6 1.1. Khái niệm, đặc điểm, phân loại ngân hàng thương mại cổ phần 6 1.1.1. Khái niệm ngân hàng thương mại cổ phần 6 1.1.2. Đặc điểm của ngân hàng thương mại cổ phần 6 1.1.3. Phân loại ngân hàng thương mại cổ phần 7 1.2. Khái niệm, phương thức sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 7 1.2.1. Khái niệm sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 7 1.2.2. Các phương thức sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 9 1.3. Khái niệm cổ đông ngân hàng thương mại cổ phần và quyền của cổ đông ngân hàng thương mại cổ phần 10 1.3.1. Khái niệm cổ đông ngân hàng thương mại cổ phần 10 1.3.2. Quyền của cổ đông của ngân hàng thương mại cổ phần 11 1.4. Yêu cầu bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 11 1.5. Các cơ chế bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 13 1.5.1. Cơ chế tự bảo vệ 14 1.5.2. Các thiết chế nội bộ 14 1.5.3. Các thiết chế bên ngoài 15 1.6. Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 16 1.6.1. Khái niệm pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 16
3. 1.6.2. Đặc điểm của pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 16 1.6.3. Nội dung pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 17 Tiểu kết Chương 1 19 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 20 2.1. Thực trạng pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 20 2.1.1. Về điều kiện, trình tự, thủ tục sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 20 2.1.2. Về các quyền của cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 22 2.1.3. Về thiết chế nội bộ bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 33 2.2. Thực tiễn thi hành pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 36 2.2.1. Về thủ tục sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 36 2.2.2. Về thực hiện các quyền của cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 38 2.2.3. Về các thiết chế nội bộ bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 47 Tiểu kết Chương 2 50 Chương 3: CÁC KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 51 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 51
4. 3.2. Các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 52 3.2.1. Về nguyên tắc định giá tài sản của ngân hàng thương mại cổ phần trong quá trình sáp nhập 52 3.2.2. Về thủ tục sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 54 3.2.3. Về quyền tiếp cận thông tin của cổ đông liên quan đến sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 54 3.2.4. Về các thiết chế nội bộ bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 56 Tiểu kết Chương 3 57 KẾT LUẬN 58 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 59 PHỤ LỤC 63
5. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BKS Ban kiểm soát ĐHĐCĐ Đại hội đồng cổ đông HĐQT Hội đồng quản trị LDN 2014 Luật doanh nghiệp năm 2014 Luật TCTD 2010 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 NHNN Ngân hàng nhà nước NHTMCP Ngân hàng thương mại cổ phần 1
6. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Theo tốc độ phát triển của nền kinh tế, hoạt động ngân hàng đóng một vai trò quan trọng đối với hoạt động kinh tế diễn ra hằng ngày xung quanh chúng ta và cũng trở thành nguồn thu hút lớn đối với các nhà đầu tư. Như một quy luật tất yếu của nền kinh tế thị trường, hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng đã xuất hiện trên thế giới từ những năm 1990 tại Mỹ và các nước phát triển khác, trong bối cảnh khủng hoảng tài chính kéo theo sự đổ vỡ của một hoạt ngân hàng. Tại Việt Nam, một số vụ sáp nhập ngân hàng đã diễn ra từ những năm 90 của thế kỉ XX nhằm mở rộng quy mô hoạt động cho các ngân hàng tham gia sáp nhập. Tuy nhiên, giai đoạn này tại Việt Nam chưa xuất hiện một vụ khủng hoảng tài chính thực sự nào. Những thương vụ sáp nhập ngân hàng đầu tiên chưa lộ ra nhiều vấn đề pháp lý đáng chú ý. Đến cuối năm 2011, trước những khó khăn của nền kinh tế do ảnh hưởng của cuộc khủng hoảng tài chính toàn cầu năm 2008, hệ thống ngân hàng bộc lộ hàng loạt yếu kém. Vào khoảng thời gian này, tốc độ tăng trưởng tín dụng tăng cao và một loạt khoản vay đổ vào bất động sản và chứng khoán. Hậu quả là thanh khoản của hệ thống tổ chức tín dụng thiếu hụt nghiêm trọng, lãi suất liên ngân hàng tăng cao, có thời điểm lên đến trên 30%/năm, tiềm ẩn nguy cơ đổ vỡ hệ thống, các tỷ lệ an toàn vốn của từng ngân hàng và toàn hệ thống sụt giảm Trước những bất ổn của hệ thống ngân hàng, Thủ tướng Chính phủ ra Quyết định 254/QĐ-TTg ngày 1-3-2012 thông qua Đề án 254 về “Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn 2011-2015”. Theo nội dung của Đề án, giải pháp cơ cấu lại NHTMCP là khuyến khích sáp nhập các ngân hàng yếu kém vào các ngân hàng có năng lực tài chính lành mạnh với mục tiêu tập trung lành mạnh hóa tình trạng tài chính và củng cố năng lực hoạt động của các tổ chức tín dụng; cải thiện mức độ an toàn và hiệu quả hoạt động của các tổ chức 2
7. tín dụng; nâng cao trật tự, kỷ cương và nguyên tắc thị trường trong hoạt động ngân hàng. Đây cũng là lúc thị trường chứng kiến một loạt thương vụ sáp nhập NHTMCP. Nối tiếp những kết quả thu được sau Đề án 254, tại Quyết định số 1058/QĐ-TTg ngày 19/7/2017, Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các TCTD gắn với xử lý nợ xấu giai đoạn 2016- 2020”. Theo đó, định hướng tái cơ cấu đối với NHTMCP là tiếp tục thúc đẩy việc mua bán, sáp nhập trên cơ sở tự nguyện các tổ chức tín dụng thành các định chế có quy mô lớn và quản trị tốt hơn, khuyến khích các định chế tài chính nước ngoài sáp nhập NHTMCP yếu kém của Việt Nam. Việc sáp nhập giữa các ngân hàng đồng nghĩa với việc chuyển giao các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động của ngân hàng bị sáp nhập ( bao gồm tài sản, các khoản nợ cùng với quyền và nghĩa vụ đối với các chủ thể khác) sang ngân hàng nhận sáp nhập. Các quyền và nghĩa vụ của cổ đông cả ngân hàng bị sáp nhập và ngân hàng nhận sáp nhập sẽ bị ảnh hưởng bởi sự kế thừa giữa hai chủ thể sáp nhập này. Từ đó, các vấn đề pháp lý cần đặt ra xung quanh việc đảm bảo quyền lợi của các cổ đông trong quá trình sáp nhập giữa các ngân hàng khi mà khuôn khổ pháp lý cho hoạt động sáp nhập ngân hàng ở Việt Nam vẫn còn chưa được hoàn thiện. Bởi những lý do trên, em chọn đề tài “Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp của mình. 2. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của Khóa luận là đề xuất những kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP ở Việt Nam. Để đạt được mục đích nghiên cứu đó, Khóa luận tập trung nghiên cứu với mục tiêu như sau: (1) Nghiên cứu những vấn đề lý luận về sáp nhập NHTMCP, quyền của cổ đông, làm rõ yêu cầu bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP, các cơ chế bảo vệ cổ đông và nội dung pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP. 3
8. (2) Nghiên cứu về thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành quy định pháp luật nhằm bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập NHTMCP. (3) Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập NHTMCP. 3. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn (1) Sử dụng làm tài liệu tham khảo phục vụ cho quá trình học tập và nghiên cứu đối với lĩnh vực pháp lý có liên quan. (2) Góp phần nâng cao hiệu quả bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập NHTMCP. 4. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu: Pháp luật hiện hành nhằm đảm bảo lợi ích của cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam và thực trạng việc bảo vệ lợi ích của cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu: Khóa luận này tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý về bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập ngân hàng tại Việt Nam, với hình thức pháp lý của ngân hàng là NHTMCP và thông qua cơ chế tự bảo vệ và thiết chế nội bộ. Trong phạm vi nghiên cứu, khóa luận tiếp cận pháp luật bảo vệ cổ đông dựa vào các quy định của LDN 2014, Luật TCTD 2010, Luật chứng khoán 2006 (sửa đổi bổ sung năm 2010), Thông tư 04/2010/TT- NHNN quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng, Thông tư 36/2015/TT-NHNN quy định việc tổ chức lại tổ chức tín dụng và các Luật, nghị định, thông tư khác có liên quan. 5. Phương pháp nghiên cứu Các phương pháp chủ yếu được sử dụng để nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những nội dung của đề tài bao gồm: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp luật học so sánh. 4
9. 6. Kết cấu của Khóa luận Kết cấu của khóa luận bao gồm ba chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần và pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam Chương 3: Những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong quá trình sáp nhập các ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 5
10. Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN 1.1. Khái niệm, đặc điểm, phân loại ngân hàng thương mại cổ phần 1.1.1. Khái niệm ngân hàng thương mại cổ phần Ngân hàng thương mại ra đời và phát triển gắn liền với sự phát triển của nền kinh tế và giao lưu hàng hóa, đóng vai trò quan trọng đối với nền kinh tế. Các nhà kinh tế học định nghĩa: “Ngân hàng thương mại là những trung gian tài chính có giấy phép kinh doanh của chính phủ để cho vay tiền và mở tài khoản trên tiền gửi, kể cả các khoản tiền gửi mà dựa vào đó có thế sử dụng được những tờ séc”[13]. Dưới góc độ pháp lý, ngân hàng thương mại là một trong những loại hình TCTD được thực hiện tất cả các hoạt động kinh doanh ngân hàng như cho vay, tiết kiệm, kinh doanh các loại giấy tờ có giá, các dịch vụ khác liên quan đến hoạt động ngân hàng vì mục tiêu lợi nhuận. Về bản chất, ngân hàng thương mại cũng là một doanh nghiệp vì vậy hình thức pháp lý của ngân hàng thương mại sẽ là một trong những hình thức pháp lý của một doanh nghiệp thông thường. Như vậy NHTMCP là loại hình tổ chức tín dụng được được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần được thực hiện toàn bộ các nghiệp vụ ngân hàng bao gồm nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung ứng dịch vụ thanh toán và các hoạt động nghiệp vụ có liên quan. 1.1.2. Đặc điểm của ngân hàng thương mại cổ phần Thứ nhất, vốn góp của NHTMCP được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần và được phát hành dưới hình thức cổ phiếu. Cổ phiếu xác nhận quyền sở hữu của cổ đông đối với phần tài sản tương ứng với tỉ lệ cổ phiếu họ 6
11. nắm giữa. Đồng thời, cổ phiếu xác nhận phần lợi nhuân được hưởng và quyền chi phối điều hành của cổ đông. Thứ hai, NHTMCP là loại hình tổ chức tín dụng kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận, song vốn tự có thường không ổn định. Hoạt động kinh doanh chủ yếu dựa trên vốn huy động từ xã hội, nhưng nguồn huy động này lại chịu tác động từ nhiều yếu tố biến động như ổn định chính trị, tăng trưởng kinh tế hoặc đôi khi chỉ là hoạt động của một ngành, một lĩnh vực lớn như bất động sản, chứng khoán Chính vì vậy, hoạt động của NHTMCP thường chứa đựng tính rủi ro cao. Do nhiều khoản nợ ngắn hạn nên rủi ro trong hoạt động thường cao và dẫn đến hậu quả là ngân hàng đứng trước bờ vực phá sản. 1.1.3. Phân loại ngân hàng thương mại cổ phần Các NHTMCP được phân loại theo hình thức sở hữu như sau: Thứ nhất, loại hình NHTMCP tư nhân thành lập dưới sự góp vốn của cá nhân hoặc pháp nhân trong đó một cá nhân hay pháp nhân chỉ được sở hữu một số cổ phần nhất định Thứ hai, loại hình NHTMCP có sự tham gia của cổ đông nhà nước. Trong đó, nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số cổ phần phát hành Thứ ba, loại hình NHTMCP có vốn góp nước ngoài. Trong đó, cổ đông nước ngoài nắm giữ một tỷ lệ cổ phần nhất định theo quy định của pháp luật. 1.2. Khái niệm, phương thức sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 1.2.1. Khái niệm sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Trên thế giới hiện nay, có nhiều khái niệm về sáp nhập được đưa ra trong các tài liệu báo cáo, nghiên cứu, với những quan điểm khác nhau. Theo Từ điển Bách khoa toàn thư Wikipedia thì: “Sáp nhập là sự kết hợp của hai hay nhiều công ty để tạo ra một công ty mới duy nhất có quy mô lớn hơn. Sáp nhập thường do tự nguyện của các bên tham gia” [35]. Gaughan (2011) đưa ra định nghĩa “việc sáp nhập là một sự kết hợp của hai công ty trong đó chỉ có một công ty tồn tại và các công ty còn lại chấm dứt sự tồn tại” [22]. 7
12. Andrew J. Sherman thì coi “sáp nhập là sự kết hợp của hai tổ chức có sự tương đồng với nhau” [20]. Tác giả David L.Scott đưa ra định nghĩa về sáp nhập” “Sáp nhập hay hợp nhất công ty là khái niệm để chỉ hai hoặc nhiều công ty thỏa thuận chia sẻ tài sản, thị phần, thương hiệu với nhau để hình thành một công ty hoàn toàn mới, với tên gọi mới, trong khi đó chấm dứt sự tồn tại của các công ty cũ” [20]. Các quan điểm về sáp nhập trên thế giới vẫn có những sự khác biệt nhưng nhìn chung sáp nhập là sự kết hợp của hai hay nhiều tổ chức để mở rộng quy mô và hậu quả của sáp nhập là sự tồn tại duy nhất của một tổ chức. Tại Việt Nam, định nghĩa về sáp nhập được đưa ra ở nhiều văn bản Luật, cụ thể như sau: Luật doanh nghiệp năm 2014 (LDN 2014) định nghĩa sáp nhập doanh nghiệp là “Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập” (Khoản 1 Điều 195). Luật cạnh tranh năm 2004 đưa ra khái niệm: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập” (Khoản 1 Điều 17). Thông tư số 36/2015/TT-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2015 quy định việc tổ chức lại tổ chức tín dụng (Thông tư 36/2015/TT-NHNN) có cách định nghĩa “Sáp nhập tổ chức tín dụng là việc một hoặc một số tổ chức tín dụng (sau đây gọi là tổ chức tín dụng bị sáp nhập) chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang một tổ chức tín dụng khác (sau đây gọi là tổ chức tín dụng nhận sáp nhập), đồng thời chấm dứt sự tồn tại của tổ chức tín dụng bị sáp nhập.” 8
13. Như vậy, sáp nhập NHTMCP được hiểu là sự chuyển giao toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của ngân hàng bị sáp nhập sang ngân hàng nhận sáp nhập và chấm dứt sự tồn tại của ngân hàng bị sáp nhập. Ngân hàng nhận sáp nhập sẽ kế thừa các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của ngân hàng bị sáp nhập, đồng thời chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ và cam kết với ngân hàng bị sáp nhập. 1.2.2. Các phương thức sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Một là, sáp nhập thông qua thương lượng Đây là phương thức sáp nhập thông qua quá trình đàm phán, thương lượng và đi đến ký kết hợp đồng sáp nhập giữa các bên tham gia sáp nhập. Thông thường, quá trình đàm phán sẽ kéo dài do các bên cần phải cần phải trao đổi, cân bằng lợi ích của tất cả các bên để tất các bên đều đạt được mục tiêu khi thống nhất về phương án sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải bao gồm các điều khoản về các loại tài sản và giá trị tài sản, các khoản nợ trước thời điểm sáp nhập, các nghĩa vụ và cam kết của bên nhận sáp nhập, tỷ lệ hoán đổi cổ phần Sau khi sáp nhập, ngân hàng bị sáp nhập sẽ chấm dứt tồn tại. Vì vậy, cổ đông của ngân hàng bị sáp nhập sẽ trở thành cổ đông của ngân hàng nhận sáp nhập thông qua việc nhận cổ phiếu phát hành mới của ngân hàng nhận sáp nhập theo tỷ lệ hoán đổi đã thỏa thuận hoặc nhận tiền mặt khi ngân hàng nhận sáp nhập không phát hành cổ phần. Hai là, sáp nhập thông qua chào mua cổ phần công khai Phương thức này chỉ áp dụng cho hoạt động sáp nhập của ngân hàng đã niêm yết trên thị trường chứng khoán. Theo phương thức này, ngân hàng nhận sáp nhập có thể thực hiện việc chào mua công khai số lượng cổ phiếu nhất định của ngân hàng mục tiêu thuộc đối tượng chào mua công khai theo quy định của Luật chứng khoán, theo điều kiện và thời gian cụ thể. Một ngân hàng có thể mua toàn bộ cổ phần từ các cổ đông của ngân hàng mục tiêu, sau đó ra quyết định sáp nhập ngân hàng mục tiêu. 9
14. Để thực hiện phương thức này, ngân hàng nhận sáp nhập sẽ chào mua công khai với tất cả các cổ đông của ngân hàng mục tiêu, công bố thông tin về nhu cầu mua với một mức giá nhất định trong khoảng thời gian nhất định. Nếu tất cả các cổ đông của ngân hàng mục tiêu chấp nhận chào mua thì ngân hàng nhận sáp nhập đã sở hữu toàn bộ cổ phần của ngân hàng mục tiêu và có thể đưa ra quyết định sáp nhập [18]. Ba là, sáp nhập thông qua thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán là phương thức ngân hàng chủ động có ý định thâu tóm sẽ tiến hành mua dần cổ phiếu của ngân hàng mục tiêu thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán hoặc mua lại từ các cổ đông chiến lược hiện hữu. Phương thức này đòi hỏi thời gian và tính bảo mật vì nếu ý đồ thôn tính được tiết lộ sẽ làm giá cổ phiếu của ngân hàng mục tiêu dao động mạnh trên thị trường. Sau khi thâu tóm cổ phiếu của ngân hàng mục tiêu, ngân hàng mua lại cổ phần sẽ tiến hành sáp nhập với ngân hàng mục tiêu. 1.3. Khái niệm cổ đông ngân hàng thương mại cổ phần và quyền của cổ đông ngân hàng thương mại cổ phần 1.3.1. Khái niệm cổ đông ngân hàng thương mại cổ phần Cổ đông là cá nhân hay tổ chức tham gia góp vốn vào công ty dưới hình thức mua cổ phần. Khi đưa tài sản vào công ty, quyền sở hữu tài sản của cổ đông được chuyển sang cho công ty và cổ đông nhận được cổ phần như một chứng thư để ghi nhận cổ đông trở thành một trong những chủ sở hữu của công ty. Bản chất NHTMCP cũng là một công ty cổ phần có ngành nghề kinh doanh đặc thù, có quyền thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng. Bởi vậy, có thể hiểu cổ đông của NHTMCP là cá nhân, tổ chức sở hữu cổ phần đã phát hành và được ghi tên vào sổ cổ đông của NHTMCP. Về bản chất, cổ đông là chủ sở hữu của NHTMCP. Lợi ích của cổ đông phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của NHTMCP. Về mặt pháp lý, tổ chức, cá nhân có quyền sở hữu 10
15. cổ phần khi trả tiền cổ phần, nhận cổ phần phát hành và ghi tên vào sổ cổ đông của NHTMCP. Cổ đông của NHTMCP có thể phân biệt dựa vào tỷ lệ cổ phần mà họ đang năm giữa gồm cổ đông chiến lược và cổ đông nhỏ. Nếu xét về quốc tịch thì cổ đông NHTMCP bao gồm cổ đông trong nước và cổ đông nước ngoài. Dựa vào loại cổ phần mà họ nắm giữ thì cổ đông NHTMCP bao gồm cổ đông phổ thông, cổ đông ưu đãi và cổ đông sáng lập. 1.3.2. Quyền của cổ đông của ngân hàng thương mại cổ phần Quyền của cổ đông trong NHTMCP là các quyền về tài sản và quyền về quản lý đối với hoạt động ngân hàng. Tương ứng với mỗi loại cổ phần và tỷ lệ cổ phần nắm giữ, cổ đông sẽ có những quyền tương ứng. Quyền của của cổ đông NHTMCP có thể chia thành hai nhóm: Một là, nhóm quyền về tài sản của cổ đông sẽ bao gồm: Quyền nhận cổ tức với tỷ lệ sở hữu, với định mức theo quyết định của ĐHĐCĐ, quyền ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong công ty; quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định của pháp luật, Khi ngân hàng giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần tại ngân hàng. Hai là, nhóm quyền về quản lý của cổ đông bao gồm: Quyền biểu quyết tại ĐHĐCĐ, quyền tham dự và phát biểu ý kiến trong các cuộc họp ĐHĐCĐ, được ứng cử, đề cử người vào HĐQT, BKS, quyền tiếp cận thông tin, quyền khởi kiện. Căn cứ vào tỷ lệ sở hữu cổ phần trong NHTMCP, cổ đông và nhóm cổ đông sẽ có những quyền đặc biệt như quyền quyết định đối với những vấn đề quan trọng trong hoạt động của NHTMCP, quyền triệu tập ĐHĐCĐ. 1.4. Yêu cầu bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Ở góc độ kinh tế, sáp nhập là sự chuyển giao, hợp nhất khối tài sản của 11
16. NHTMCP bị sáp nhập và NHTMCP nhận sáp nhập tạo nên tiềm lực kinh tế lớn hơn cho ngân hàng sau sáp nhập. Ở góc độ pháp lý, sáp nhập là sự kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ hợp pháp của ngân hàng bị sáp nhập sang ngân hàng sáp nhập, cùng với đó là sự chấm dứt tồn tại của ngân hàng bị sáp nhập. Từ đây, các quyền là lợi ích của các cổ đông, tức chủ sở hữu của ngân hàng chấm dứt tồn tại sẽ bị ảnh hưởng. Đối với các cổ đông có tỷ lệ cổ phần sở hữu thấp, không đủ lớn để tác động đến quyết định sáp nhập ngân hàng. Trong quá trình thâu tóm và sáp nhập ngân hàng, các quyền lợi và ý kiến của cổ đông thiểu số có thể bị bỏ qua trong cuộc họp đại hội đồng cổ đông để thông qua việc sáp nhập bởi vì số phiếu của họ không đủ để phủ quyết Nghị quyết đại hội đồng cổ đông. Lúc này cổ đông có thể lựa chọn theo ba hướng: Bán cổ phần của mình tại ngân hàng, đề nghị ngân hàng mua lại cổ phần của mình hoặc chấp nhận việc sáp nhập. Nếu các cổ đông thiểu số không hài lòng với phương án sáp nhập thì họ có thể bán cổ phiếu của mình đi. Tuy nhiên họ sẽ bị thiệt thòi do khi họ bán cổ phiếu là thời điểm thương vụ sáp nhập sắp hoàn tất cho nên giá của cổ phiếu lúc này không còn được cao như thời điểm mới có thông tin của thương vụ thâu tóm và sáp nhập. Về phần các cổ đông của ngân hàng nhận sáp nhập, quyền và lợi ích của họ cũng sẽ bị ảnh hưởng bởi thông thường các thương vụ sáp nhập diễn ra đã cho thấy ngân hàng nhận sáp nhập sẽ phải “kế thừa” những khoản nợ xấu vô cùng lớn và kế hoạch kinh doanh của những người quản lý không chắc chắn rằng sẽ đem lại hiệu quả và lợi ích cho cổ đông của ngân hàng như đã đề ra. Việc sáp nhập mang lại lợi ích trong việc mở rộng quy mô kinh doanh, phát triển hệ thống giao dịch trên toàn quốc nhưng đánh đổi lại là sự thiệt hại về lợi nhuận của các ngân hàng sau khi sáp nhập. Một khi lợi nhuận bị giảm sút, thậm chí các ngân hàng phải chấp nhận chịu lỗ trong khoảng thời gian đầu sau sáp nhập, điều này sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cổ đông. 12
17. Bên cạnh đó, các vấn đề khác liên quan đến việc định giá tài sản của ngân hàng bị sáp nhập, xác định tỷ lệ hoán đổi cổ phần và những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ mỗi bên sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cổ đông từ cả hai phía ngân hàng bị sáp nhập và ngân hàng nhận sáp nhập. Trên thực tế, không phải thương vụ sáp nhập nào cũng có thể hài hòa được lợi ích của cổ đông, nhất là với các cổ đông nhỏ. Vì thế, việc quy định các quyền của cổ đông và các thiết chế bảo vệ là cơ sở pháp lý cần thiết để bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP. 1.5. Các cơ chế bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Công ty cổ phần nói chung, NHTMCP nói riêng không phải là sự tập hợp đơn thuần của cổ đông mà là của một thực thể thống nhất có tổ chức chặt chẽ. Bản thân công ty không thể quyết định được ý chí của mình hay tự mình hành động như một thể nhân. Ý chí và hành vi của thể nhân giữ cương vị nhất định trong công ty được xem là ý chí và hành vi của công ty. Theo lý thuyết đại diện, sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý làm nảy sinh xung đột giữa người đại diện (các nhà quản lý) và người ủy quyền (các cổ đông) [24]. Trên thực tế, quyết định và phương án sáp nhập được thông qua bởi nhóm cổ đông chiếm đa số và có quyền chi phối hoạt động của công ty. Bên cạnh đó, những thỏa thuận sáp nhập hoàn toàn phụ thuộc vào sự sắp đặt của các lãnh đạo, những người nắm quyền điều hành quản lý của ngân hàng cả hai bên bị sáp nhập và nhận sáp nhập. Do vậy, quyền lợi của một số nhóm cổ đông trong công ty sẽ bị tổn hại, dẫn đến mẫu thuẫn và mất cân bằng về mặt về lợi ích trong trong quá trình sáp nhập NHTMCP. Điều này đặt ra yêu cầu cần có những cơ chế bảo vệ cổ đông của NHTMCP, đặc biệt là trong quá trình sáp nhập. Để ngăn chặn và khắc phục những nguy cơ xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông trong quá trình trước, trong và sau sáp nhập NHTMCP, các cơ chế được xây dựng bao gồm cơ chế tự bảo vệ, các thiết chế nội bộ và các thiết 13
18. chế bảo vệ bên ngoài giúp cho cổ đông có vận dụng được các quyền hợp pháp, có ý thức tự bảo vệ quyền lợi của mình và được bảo vệ từ các cơ quan khác. 1.5.1. Cơ chế tự bảo vệ Pháp luật trao cho cổ đông NHTMCP các quyền để cổ đông có thể tự bảo vệ mình trong trường hợp các lợi ích của cổ đông có nguy cơ bị xâm hại do hệ quả của quá trình sáp nhập NHTMCP. Những quyền này xuất phát từ việc xây dựng pháp luật doanh nghiệp theo nguyên tắc đảm bảo đối xử công bằng giữa các cổ đông. Để bảo vệ cổ đông một cách hiệu quả thì bản thân mỗi cổ đông cần có ý thức tự bảo vệ quyền lợi của mình, tận dụng được những quyền hợp pháp để đưa ra phương án hành động thích hợp bên cạnh sự tác động từ thiết chế bên trong và bảo vệ từ các cơ quan bên ngoài. 1.5.2. Các thiết chế nội bộ Bảo vệ cổ đông thông qua các thiết chế nội bộ được hiểu là cơ chế mà cổ đông được bảo vệ thông qua các chủ thể bên trong NHTMCP như ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS. ĐHĐCĐ là cơ quan đại diện có quyền quyết định cao nhất trong NHTMCP. Thông qua ĐHĐCĐ, cổ đông có thể thực hiện được quyền quyết định của mình đối với những vấn đề quan trọng trong hoạt động của NHTMCP. Mỗi cổ đông dù chỉ sở hữu một cổ phần phổ thông cũng có thể tham gia biểu quyết, góp phần vào việc thông qua những quyết định quan trọng. Việc sáp nhập NHTMCP cũng là một trong những vấn đề cần có sự thông qua của một số phần trăm biểu quyết nhất định của ĐHĐCĐ. Bằng việc bỏ phiếu biểu quyết, cổ đông có thể thực hiện quyền quyết định trực tiếp liên quan đến lợi ích của mình được ghi nhận trong phương án sáp nhập, hợp đồng sáp nhập. Ngoài ra, trong quá trình sáp nhập, cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường có thể được tiến hành khi có sự yêu cầu từ cổ đông hoặc nhóm cổ có tỷ lệ sở hữu có quyền biểu quyết nhất định. 14
19. HĐQT là cơ quan quản trị của NHTMCP, có quyền đưa ra các quyết định không thuốc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. Những quyết định và việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT có thể ảnh hưởng đến quyền của cổ đông NHTMCP. Thành viên HĐQT được đề cử bởi cổ đông, là những người thay mặt cổ đông quản lý ngân hàng. Trong quá trình sáp nhập, HĐQT của ngân hàng hai phía sáp nhập và bị sáp nhập sẽ đàm phán và đưa ra nội dung về phương án sáp nhập, tỷ lệ hoán đổi cổ phần, quyền và nghĩa vụ của các bên trong sáp nhập. Về nguyên tắc, thành viên HĐQT phải hành động vì lợi ích của cổ đông và lợi ích của công ty. Thông qua HĐQT, cổ đông sẽ được bảo vệ thông qua việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT khi cân nhắc đến lợi ích của cổ đông. Mặc dù về nguyên tắc, thành viên HĐQT phải hành động vì lợi ích của cổ đông và công ty. Tuy nhiên, không thể tránh được trường hợp những người có đứng đầu này thực hiện những giao dịch tư lợi, đặt lợi ích cá nhân lên trên lợi ích của cổ đông. Để khắc phục điều này, BKS là một thiết chế để giám sát hoạt động của những người quản lý, đảm bảo HĐQT hoạt động đúng với mục tiêu vì lợi ích của công ty và cổ đông. Thành viên BKS được trực tiếp bầu ra và chịu sự giám sát của ĐHĐCĐ. Trong cơ cấu tổ chức của NHTMCP, BKS độc lập với HĐQT và thành viên BKS được trao các quyền giám sát hoạt động của HĐQT và quyền quyết định các quyết sách của công ty. 1.5.3. Các thiết chế bên ngoài Cơ chế bảo vệ bên ngoài được hiểu là cổ đông được các chủ thể bên ngoài NHTMCP bảo vệ. Khi các cổ đông đã tự bảo vệ mình bằng cách sử dụng các quyền mà pháp luật cho phép nhưng quyền và lợi ích của họ vẫn bị xâm phạm và các thiết chế bên trong không thực hiện được chức năng bảo vệ cổ đông thì cơ chế bảo vệ cổ đông từ bên ngoài là cần thiết. Các cơ quan bảo vệ từ bên ngoài sẽ bao gồm cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan tư pháp. 15
20. 1.6. Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần 1.6.1. Khái niệm pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP phải dựa trên các căn cứ về pháp luật quy định quyền của cổ đông trong NHTMCP và pháp luật quy định về sáp nhập NHTMCP. Từ đó, ta có thể đưa ra khái niệm: Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP là hệ thống các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sáp nhập NHTMCP nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông. 1.6.2. Đặc điểm của pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần NHTMCP về bản chất là một doanh nghiệp hoạt động trên đối tượng kinh doanh là tiền tệ. Hoạt động ngân hàng là một hoạt động kinh doanh đặc thù, tính đặc thù thể hiện ở chỗ rủi ro cao, khó quản lý, khó giảm sát. Bởi vậy, hoạt động ngân hàng không chỉ chịu sự điều chỉnh của Luật về các loại hình tổ chức kinh doanh mà còn chịu sự điều chỉnh của các Luật chuyên ngành trong lĩnh vực ngân hàng và các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan quản lý nhà nước về ngân hàng ban hành. So với pháp luật về bảo vệ cổ đông trong các hoạt động của CTCP thông thường, pháp luật về bảo vệ cổ đông trong hoạt động của NHTMCP sẽ hàm chứa những quy định đặc thù để đảm bảo, kiểm soát an toàn cho hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Cụ thể, do NHTMCP cũng là một pháp nhân kinh doanh nên hoạt động sáp nhập NHTMCP được điều chỉnh bằng cả hệ thống pháp luật chung về sáp nhập doanh nghiệp và hệ thống pháp luật chuyên ngành về tín dụng. Xuất phát từ tính đặc thù của hoạt động ngân hàng, pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP sẽ chịu ảnh hưởng bởi 16
21. những quy định riêng về cơ cấu tổ chức, bộ máy quản trị của ngân hàng. Cùng với đó là sự kiểm soát của NHNN, các quy định riêng đối với hoạt động tái cơ cấu các tổ chức tín dụng thông qua hình thức sáp nhập so việc sáp nhập các loại hình doanh nghiệp khác nhằm đảm bảo tính an toàn của cả hệ thống ngân hàng. 1.6.3. Nội dung pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Nội dung pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP bao gồm các quy định điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các chủ thể nhằm đảm bảo các lợi ích của cổ đông trong mối quan hệ sở hữu của cổ đông với ngân hàng, mối quan hệ giữa cổ đông và những người điều hành, quản lý của ngân hàng và mối quan hệ giữa các chủ thể khác liên quan trực tiếp đến hoạt động sáp nhập NHTMCP, cụ thể, như sau: Một là, pháp luật bảo vệ cổ đông thông qua các quy định về sáp nhập NHTMCP, bao gồm các quy định về điều kiện, nguyên tắc, trình tự thủ tục sáp nhập NHTMCP Hai là, pháp luật bảo vệ cổ đông thông qua các quy phạm quy định quyền của cổ đông trong sáp nhập NHTMCP bao gồm các nhóm quyền về tài sản như quyền nhận cổ tức, quyền chuyển nhượng cổ phần, quyền mua lại cổ phần và nhóm quyền quản lý như quyền biểu quyết, quyền tiếp cận thông tin, quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ, quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ, quyền giám sát, quyền khởi kiện. Ba là, pháp luật bảo vệ cổ đông thông qua các quy định các thiết chế bên trong NHTMCP bao gồm các quy định về quyền hạn, nghĩa vụ, trách nhiệm của các thiết chế nội bộ như ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS. Bốn là, pháp luật bảo vệ cổ đông bằng các thiết chế bên ngoài bao gồm các quy định về thẩm quyền, chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan nhà nước trong sáp nhập NHTMCP. 17
22. Về tổng thể, các nội dung pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP được quy định trong các luật, nghị định, thông tư và các văn bản hướng dẫn thi hành của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến sáp nhập NHTMCP. 18
23. Tiểu kết Chương 1 Trong nội dung của Chương 1, khóa luận tiếp cận những vấn đề chung về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP, đưa ra các khái niệm cơ bản về NHTMCP, đặc điểm và phân loại NHTMCP; khái niệm sáp nhập NHTMCP và các phương thức sáp nhập NHTMCP. Tiếp đó, khóa luận đưa khái niệm về cổ đông của NHTMCP và các quyền của cổ đông NHTMCP, chỉ ra yêu cầu bảo vệ cổ đông trong quá trình sáp nhập NHTMCP. Phần cuối của chương, khóa luận đưa ra các đặc điểm, nội dung của pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP. Trên cơ sở các vấn đề lý luận về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP, thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP sẽ được trình bày ở Chương 2. 19
24. Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 2.1. Thực trạng pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 2.1.1. Về điều kiện, trình tự, thủ tục sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần  Điều kiện sáp nhập Luật quy định điều kiện để NHTMCP thực hiện hoạt động sáp nhập là không thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh 2004. Điều kiện sáp nhập sẽ tạo ra những hạn chế nhằm giảm thiểu rủi ro do hoạt động sáp nhập mang lại đối với quá trình thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng. Theo đó, những điều kiện được đặt ra để một thương vụ sáp nhập ngân hàng được tiến hành cũng nhằm đảm bảo an toàn cho cả hệ thống tài chính nói chung. Các tổ chức tín dụng tham gia các hoạt động này phải phối hợp xây dựng đề án thực hiện sáp nhập không trái với nội dung của hợp đồng đã ký. Ngoài ra, tổ chức tín dụng còn lại sau khi tiến hành sáp nhập phải đảm bảo đáp ứng điều kiện về vốn pháp định theo quy định của pháp luật. (Điều 10 Thông tư 36/2015/TT-NHNN)  Trình tự, thủ tục sáp nhập Tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập phối hợp xây dựng đề án sáp nhập, hợp đồng sáp nhập và điều lệ tổ chức tín dụng nhận sáp nhập. Nội dung điều lệ ngân hàng nhận sáp nhập sau khi sáp nhập, đề án sáp nhập và hợp đồng sáp nhập phải được cơ quan có thẩm quyền quyết định của ngân hàng tham gia sáp nhập thông qua. Ngân hàng tham gia sáp nhập có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc đề nghị được hưởng miễn trừ đối với trường hợp sáp nhập bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh. 20
25. Sau đó, ngân hàng tham gia sáp nhập chuẩn bị hồ sơ đề nghị chấp thuận sáp nhập Ngân hàng Nhà nước sẽ lấy ý kiến tham gia của chi nhánh Ngân hàng Nhà nước tại địa phương, Uỷ ban nhân dân địa phương nơi tổ chức tín dụng tham gia mua lại đặt trụ sở chính và nếu thấy cần thiết sẽ lấy ý kiến của các Vụ, Cục thuộc Ngân hàng Nhà nước có chức năng, nhiệm vụ liên quan đến một hoặc một số nội dung trong hồ sơ đề nghị mua lại và quan điểm về việc mua lại để ra quyết định chấp thuận hoặc từ chối chấp thuận. Nếu được chấp thuận nguyên tắc, các tổ chức tín dụng tham gia phải lấy ý kiến của cơ quan có thẩm quyền của tổ chức tín dụng để thông qua lại các nội dung thay đổi tại đề án trước khi lập hồ sơ chính thức gửi lại cho Ngân hàng Nhà nước để được chấp thuận chính thức. Sau đó, các tổ chức chấm dứt hoạt động cần phải hoàn tất thủ tục rút giấy phép kinh doanh, tổ chức mới phải hoàn thành thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng bố cáo hợp nhất v.v Thông tư 36/2015/TT-NHNN nghiêm cấm việc phân tán tài sản của tổ chức tín dụng dưới mọi hình thức trong quá trình xin chấp thuận (Điều 9). Để thực hiện theo các trình tự, thủ tục như trên, thẩm quyền quyết định sáp nhập NHTMCP được pháp luật quy định đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và trong nội bộ NHTMCP. Luật NHNN quy định thẩm quyền quyết định việc sáp nhập TCTD là NHNN (Khoản 9, Điều 4). Đối với thẩm quyền quyết định tại nội bộ ngân hàng, theo Luật TCTD thì ĐHĐCĐ là cơ quan sẽ thông qua phương án sáp nhập, quyết định việc sáp nhập NHTMCP. Luật các TCTD quy định ĐHĐCĐ thông qua thông qua các quyết định nêu trên phải được số cổ đông đại diện trên 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận hoặc tỷ lệ khác cao hơn do điều lệ của TCTD quy định (điểm c, Khoản 2, Điều 59). Với các quy định của pháp luật hiện hành, có thể hiểu trình tự, thủ tục mua lại, sáp nhập TCTD chỉ được áp dụng trong trường hợp thực hiện tự nguyện, không có văn bản pháp luật nào quy định trình tự, thủ tục sáp nhập bắt buộc. 21
26. Có thể thấy quá trình sáp nhập NHTMCP phải tuân theo trình tự, thủ tục nhất định theo quy định pháp luật. Việc sáp nhập cũng phải được thông qua và nằm trong sự kiểm soát của các cơ quan nhà nước ngay từ những bước đầu tiên. Các NHTMCP muốn thực hiện sáp nhập cũng phải đảm bảo các điều kiện nhằm đảm bảo an toàn cho hoạt động của các ngân hàng tham gia sáp nhập nói riêng và cả hệ thống ngân hàng nói chung. Từ đó, cổ đông cũng đã được bảo vệ khỏi những rủi ro phát sinh khi tiến hành sáp nhập NHTMCP. 2.1.2. Về các quyền của cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần  Quyền biểu quyết Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 114 LDN 2014 thì cổ đông phổ thông có quyền được tham dự biểu quyết tại các cuộc họp của ĐHĐCĐ. Cổ đông, là người nắm giữ ít nhất một cổ phần phổ thông đã phát hành của NHTMCP, với tư cách là chủ sở hữu của ngân hàng nên họ phải có quyền tham gia biểu quyết các vấn đề lớn trong hoạt động ngân hàng. Đặc biệt, vấn đề sáp nhập của ngân hàng là một vấn đề lớn, ảnh hưởng đến quyền sở hữu và các quyền khác của cổ đông đối với ngân hàng và liên quan trực tiếp đến lợi ích của họ khi bỏ vốn đầu tư vào ngân hàng. Đối với cả cổ đông của bên ngân hàng sáp nhập và bị sáp nhập, hậu quả pháp lý từ việc tiến hành sáp nhập giữa các ngân hàng sẽ ảnh hưởng đến tỷ lệ sở hữu, các quyền và lợi ích được hưởng từ việc đầu tư vào ngân hàng nên quyền biểu quyết là một thiết chế bảo vệ cổ đông cơ bản nhất trong quá trình sáp nhập các ngân hàng. Bằng cách quy định trong giấy mời ĐHĐCĐ về điều kiện để cổ đông được tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ là phải có lượng vốn tối thiểu như quy định. Điều này đã tạo ra sự phân biệt giữa cổ đông lớn và cổ đông nhỏ. Nếu những cổ đông nhỏ không sở hữu đủ lượng vốn theo quy định thì sẽ bị mất đi quyền tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ. Điều này sẽ tước đi quyền lợi quan trọng của các cổ đông bởi lẽ, với tư cách là chủ sở hữu của ngân hàng, tất cả các cổ đông 22
27. đều có quyền theo dõi, giám sát hoạt động của ngân hàng, đặc biệt là đối với một quyết định lớn ảnh hưởng đến sự tồn tại của ngân hàng (đối với ngân hàng bị sáp nhập) như quyết định sáp nhập. Quy định nếu cổ đông không tham gia đại hội và thực hiện quyền biểu quyết của mình thì đương nhiên ủy quyền cho HĐQT số phiếu có quyền biểu quyết của mình. Quyền biểu quyết là một trong những quyền cơ bản quan trọng của mỗi cổ đông phổ thông. Trên thực tế việc tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ của các cổ đông thiểu số do số cổ phần của họ không đủ để tạo ra sự thay đổi và ảnh hưởng trong mỗi quyết định. Tuy nhiên, dù với tỷ lệ sở hữu cổ phần không lớn trong cơ cấu vốn của ngân hàng, cổ đông tham gia cuộc họp có thể chất vấn và đề nghị Ban lãnh đạo ngân hàng làm rõ các vấn đề liên quan đến đề án sáp nhập để có cở sở biểu quyết về vấn đề này. Hiện nay, cổ đông có thể thực hiện quyền biểu quyết thông qua hệ thống điện tử. Theo LDN 2014, cổ đông có thể tham gia biểu quyết dưới hình thức khác tham dự cuộc họp và biểu quyết thông qua hội nghị trực tuyến, bỏ phiếu điện tử; gửi phiếu biểu quyết đến cuộc họp thông qua gửi thư, fax, thư điện tử (khoản 2 Điều 140). Quy định này có thể giúp các cổ đông không cần ủy quyền hoặc di chuyển trực tiếp đến nơi tổ chức cuộc họp để thực hiện quyền của mình mà vẫn có thể tham gia biểu quyết. Hình thức này sẽ đảm bảo được sự dân chủ, công bằng, hiểu quả khi thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ và khắc phục được những yếu tố cản trở về mặt địa lý. Tuy nhiên, tại khoản 4 Điều 59 Luật TCTD 2010 thì quyết định việc sáp nhập các tổ chức tín dụng sẽ phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ. Như vậy, quy định này đã phần nào tạo nên bất lợi cho các cổ đông nếu họ không có điều kiện có mặt tại cuộc họp ĐHĐCĐ vì nhiều lý do khác nhau. Thông thường, ĐHĐCĐ luôn quyết định các vấn đề căn cứ vào ý chí của những cổ đông lớn, chiếm đa số cổ phần của ngân hàng. Nguyên tắc biểu 23
28. quyết theo đa số của NHTMCP dẫn đến việc một nhóm cổ đông có số cổ phần mang tính quyết định sẽ đưa ra phương án sáp nhập nhằm phục vụ mục đích riêng của họ để trục lợi, họ cũng là những người nắm bắt thông tin và thao túng hoạt động của ngân hàng ngay từ đầu kế hoạch sáp nhập. Mặc dù cơ chế biểu quyết được tạo ra nhằm tạo ra sự dân chủ, công bằng trong hoạt động của NHTMCP song, với một tỷ lệ sở hữu áp đảo, cổ đông lớn và Ban điều hành của ngân hàng sẽ có cơ hội để áp đặt ý chí của mình và coi nhẹ ý kiến của các cổ đông thiểu số. Quyền chi phối trong việc biểu quyết của các cổ đông ưu đãi biểu quyết trong thời gian đầu sẽ ảnh hưởng đến quyền biểu quyết của các cổ đông khác. Luật TCTD 2010 cho phép các các tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Quyền ưu đãi biểu quyết sẽ có hiệu lực trong vòng 3 năm, kể từ ngày ngân hàng được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập sẽ chuyển thành cổ phần phổ thông. Như vậy, bên cạnh việc nắm giữ quyền biểu quyết vượt trội từ cổ phần ưu đãi, nếu các cổ đông sáng lập sở hữu thêm cổ phần phổ thông khác thì sẽ có khả năng vô hiệu hóa quyền sự biểu quyết của các cổ đông nhỏ.  Quyền yêu cầu triệu tập và triệu tập họp ĐHĐCĐ Quá trình từ thương lượng, đàm phán đến khi thông qua quyết định sáp nhập NHTMCP thường diễn ra trong một thời gian dài. Để giúp cho các cổ đông có cơ sở thực hiện quyền theo dõi, giám sát hoạt động của ngân hàng, đặc biệt là quá trình sáp nhập ngân hàng, pháp luật đã có những quy định về quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ. Đặc biệt, LDN 2014 còn đưa ra quy định nhằm bảo vệ lợi ích của các cổ đông thiểu số khi cho phép nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ (khoản 3 Điều 114) và quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ (khoản 6 Điều 136). 24
29. Để thực hiện quyền triệu tập ĐHĐCĐ căn cứ vào việc HĐQT vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, vi phạm nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao thì cổ đông phải cung cấp được tài liệu chứng cứ về việc vi phạm, mức độ vi phạm của HĐQT, những người điều hành quản lý của ngân hàng trong quá trình triển khai sáp nhập NHTMCP. Tuy nhiên, không có quy chuẩn nào cho việc xác định mức độ vi phạm thế nào là nghiêm trọng quyền của cổ đông. Việc cho phép các nhỏ lẻ liên kết thành nhóm cổ đông có tỷ lệ sở hữu 10% để thực hiện quyền triệu tập ĐHĐCĐ đã là một bước tiến bộ trong nỗ lực bảo vệ các cổ đông thiểu số. LDN 2014 tại điểm đ, khoản 1 Điều 114 cũng đã quy định cổ đông có quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, biên bản họp ĐHĐCĐ và các nghị quyết của ĐHĐCĐ nhằm tạo điều kiện để các cổ đông có thể liên lạc và liên kết với nhau, tận dụng quyền lợi của mình.  Quyền yêu cầu ngân hàng mua lại cổ phần Theo quy định pháp luật, các nghị quyết của ĐHĐCĐ liên quan đến những hoạt động quan trọng của ngân hàng cần phải có sự thông qua của các cổ đông, điển hình như nghị quyết về sáp nhập NHTMCP cần có sự thông qua của cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của ngân hàng bị sáp nhập. Trong trường hợp phản đối nghị quyết sáp nhập cổ đông có thể yêu cầu ngân hàng mua lại cổ phần của mình theo quy định tại Điều 129 LDN 2014, cụ thể là: “1. Cổ đông biểu quyết phản đối nghị quyết về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày Đại 25
30. hội đồng cổ đông thông qua nghị quyết về các vấn đề quy định tại khoản này. 2. Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1 Điều này với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thỏa thuận được về giá thì các bên có thể yêu cầu một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất 03 tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng”. Với cổ đông của NHTMCP, quyền yêu cầu ngân hàng mua lại cổ phần của mình được quy định chặt chẽ hơn tại Điều 57 Luật TCTD 2010: “Tổ chức tín dụng chỉ được mua lại cổ phần của cổ đông nếu sau khi thanh toán hết số cổ phần được mua lại mà vẫn bảo đảm các tỷ lệ an toàn trong hoạt động ngân hàng, giá trị thực của vốn điều lệ không giảm thấp hơn mức vốn pháp định; trường hợp mua lại cổ phần dẫn đến việc giảm vốn điều lệ của tổ chức tín dụng thì phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận trước bằng văn bản.” Quy định này bảo vệ lợi ích của cổ đông trong trường hợp cổ đông hay nhóm cổ đông lớn lạm dụng vị thế chi phối đưa ra những quyết định làm tổn hại đến lợi ích chính đáng của nhóm cổ đông thiểu số Như vậy, nếu ĐHĐCĐ của NHTMCP thông qua nghị quyết về việc tổ chức lại ngân hàng hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ ngân hàng và cổ đông biểu quyết phản đối nghị quyết đó thì có thể yêu cầu ngân hàng mua lại cổ phần.  Quyền chuyển nhượng cổ phần Cổ đông có thể chuyển nhượng cổ phần cho đối tượng khác theo quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 126 LDN 2014, đó là: “1. Cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 119 của Luật này và Điều lệ công ty có quy định hạn 26
31. chế chuyển nhượng cổ phần. Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng. 2. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng hợp đồng theo cách thông thường hoặc thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán. Trường hợp chuyển nhượng bằng hợp đồng thì giấy tờ chuyển nhượng phải được bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc đại diện ủy quyền của họ ký. Trường hợp chuyển nhượng thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán, trình tự, thủ tục và việc ghi nhận sở hữu thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán ”. Như vậy, trong trường hợp không tán thành với nghị quyết sáp nhập NHTMCP, cổ đông có thể lựa chọn giải pháp chuyển nhượng cổ phần bên cạnh giải pháp yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Nếu Điều lệ ngân hàng không có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì cổ đông có quyền tự do bán cổ phần của mình cho người khác. Việc bán cổ phần được thực hiện bằng hợp đồng hoặc thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán. Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần phổ thông và các quy định này được nêu rõ trong cổ phiếu thì việc chuyển nhượng của cổ đông thực hiện theo các quy định đó.  Quyền tiếp cận thông tin Đối với mỗi thương vụ sáp nhập, việc tiếp cận thông tin sớm hay muộn và nội dung những thông tin được tiếp cận là một yếu tố vô cùng quan trọng ảnh hưởng đến lợi ích của các bên, bao gồm cả các cổ đông của NHTMCP. Quyền tiếp cận thông tin ảnh hưởng trực tiếp đến các quyết định của cổ đông. Trong mỗi hoạt động của NHTMCP, không chỉ riêng hoạt động sáp nhập, cổ đông đều mong muốn được tiếp cận với những thông tin chính xác, đáng tin cậy một cách kịp thời. Đối với NHTMCP, việc công khai thông tin một cách minh bạch là cách để gây dựng lòng tin vào kêu gọi được sự ủng hộ của các cổ đông trong việc thông qua và tiến hành sáp nhập NHTMCP. 27
32. Cổ đông NHTMCP có thể tiếp cận thông tin thông qua các hình thức: (i) cổ đông chủ động tiếp cận, thu thập thông tin; (ii) cổ đông được các chủ thể khác cung cấp thông tin. Quyền tiếp cận thông tin là quyền cơ bản của cổ đông NHTMCP. Tuy nhiên quyền này cũng phụ thuộc vào loại cổ phần, tỷ lệ sở hữu và thời hạn sở hữu cổ phần mà cổ đông nắm giữ. Theo điểm đ,e Khoản 1 Điều 114 LDN 2014 và Khoản 5,6 Điều 53 Luật TCTD 2010, cổ đông phổ thông có quyền; (i) xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong Danh sách cổ đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác; (ii) xem xét, tra cứu, trích lục và sao chụp Điều lệ ngân hàng, biên bản họp ĐHĐCĐ và các nghị quyết của ĐHĐCĐ Theo Điều 170 LDN 2014, cổ đông sở hữu cổ phần của công ty liên tục ít nhất một năm có quyền tự mình hoặc cùng với luật sư hoặc kế toán và kiểm toán viên có chứng chỉ hành nghề trực tiếp xem xét các báo cáo theo quy định trong thời gian hợp lý như: (i) Báo cáo kết quả kinh doanh của công ty; (ii) Báo cáo tài chính; (iii) Báo cáo công tác quản lý, điều hành công ty Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ của công ty có quyền xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát; Trên phương diện công ty cổ phần phải có nghĩa vụ công bố thông tin đối với mỗi loại hình NHTMCP thì sẽ có nghĩa vụ công bố thông tin khác nhau Đối với hình thức NHTMCP đại chúng, chế độ công bố thông tin được quy định rõ ràng trong Luật chứng khoán năm 2006 (sửa đổi bổ sung năm 2010). Đối với NHTMCP chưa đại chúng, LDN 2014 quy định việc công bố thông tin 28
33. liên quan đến báo cáo tài chính, một số tài liệu quan trọng để phản ánh tình hình sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp đó. Về cơ bản pháp luật Việt Nam đã có hành lang pháp lý cụ thể nhằm bảo vệ nhà đầu tư, trong đó nhất là cổ đông thiểu số. Quyền xem xét, trích lục sổ sách tài liệu của cổ đông cho phép các cổ đông có được danh sách cổ đông của toàn công ty để từ đó các cổ đông nhỏ lẻ có thể tập hợp lại, trao đổi thông tin và gom cổ phiếu để cùng đưa ra các quyết định.  Quyền được ưu tiên mua cổ phần Khi một NHTMCP sáp nhập vào một NHTMCP khác, tỷ lệ sở hữu của các cổ đông sẽ bị giảm đi do việc tăng lên của vốn điều lệ. Cổ đông có thể từ vị thế của một cổ đông lớn của ngân hàng bị sáp nhập chuyển thành cổ đông nhỏ của ngân hàng sau sáp nhập. Việc tỷ lệ sở hữu dẫn đến việc mất đi một số quyền nhất định của cổ đông. Vậy để khắc phục được điều này, cổ đông có thể sử dụng quyền được ưu tiên mua lại cổ phần mới phát hành của ngân hàng để gia tăng tỷ lệ sở hữu của mình. Luật TCTD 2010 quy định cổ đông được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong tổ chức tín dụng (khoản 3 Điều 53).  Quyền giám sát Quyền kiểm soát những giao dịch lớn, tư lợi, nội gián Bản thân người làm ở những vị trí quản lý điều hành NHTMCP thường là những người trực tiếp thực hiện những giao dịch lớn và quan trọng trong ngân hàng. Họ đồng thời là những người nắm rõ được những thông tin nội bộ trực tiếp có lợi cho họ do đó có thể dễ dàng tiến hành những giao dịch nội gián. Thực tế quy định về nội dung và cách thức công khai hóa giao dịch có liên quan chưa hợp lý và đầy đủ. Bảo vệ cổ đông chính là giảm thiểu rủi ro tài sản của ngân hàng bị chiếm đoạt bởi các giao dịch nội gián của công ty. Khoản 2 Điều 162 LDN 2014 quy định: “HĐQT chấp thuận các hợp 29
34. đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty”. So với Luật doanh nghiệp 2005, giá trị giao dịch mà HĐQT có quyền thông qua đã giảm xuống từ mức nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất đến 35%. Quy định này đã tạo thêm cơ hội cho cổ đông thiểu số thông qua các giao dịch có giá trị lớn của công ty. Đối với hợp đồng có liên quan đến cổ đông lớn hoặc ban điều hành, theo Khoản 1 Điều 162 LDN 2014 thì cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; hoặc thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận. Những hợp đồng này tiềm ẩn nguy cơ trục lợi của những cổ đông chiến lược hoặc Ban điều hành có thể lợi dụng vị trí, địa vị của mình để tạo điều kiện thuận lợi cho mình hoặc những người có liên quan. Để cổ đông thực sự kiểm soát được những giao dịch này đòi hỏi phải có một cơ chế giám sát nội bộ hoạt động hiệu quả, những quy tắc đạo đức áp dụng cho người quản lý công ty phải được tuân thủ. Do đó, quyền kiểm soát những giao dịch này của cổ đông không hề dễ dàng. Một môi trường pháp lý vững chắc và việc thực thi kiên quyết là điều quan trọng để kiềm chế các hành vi trục lợi, đảm bảo đối xử công bằng với tất cả các cổ đông và tạo dựng độ tin cậy cho các nhà đầu tư. Quyền yêu cầu thanh tra, kiểm tra tình hình hoạt động của ngân hàng Quyền được yêu thanh tra, kiểm tra tình hình của NHTMCP phụ thuộc vào số lượng cổ phần và thời gian nắm giữ cổ phần. Theo đó có 2 nhóm đối tượng như sau: (1) Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ 30
35. thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ ngân hàng có quyền: Yêu cầu BKS kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của ngân hàng khi xét thấy cần thiết. (2) Cổ đông sở hữu cổ phần của ngân hàng liên tục trong thời hạn ít nhất một năm có quyền yêu cầu HĐQT đình chỉ thực hiện quyết định của HĐQT thông qua trái với quy định pháp luật hoặc Điều lệ công ty gây thiệt hại cho ngân hàng thì các thành viên chấp thuận thông qua quyết định đó phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về quyết định đó và phải bồi thường thiệt hại cho công ty; thành viên phản đối trách nhiệm nói trên được miễn trừ trách nhiệm theo quy định tại khoản 4 Điều 149 LDN 2014. Tuy nhiên quyền thanh tra, kiểm tra tình hình hoạt động ngân hàng của các cổ đông không phải là quyền chủ động, họ hoàn toàn bị động do chỉ có quyền yêu cầu BKS thực hiện. Nếu BKS không thực hiện hoặc thực hiện qua loa thiếu trách nhiệm thì cổ đông sẽ khó có thể có được những thông tin trung thực. Việc yêu cầu HĐQT đình chỉ thực hiện quyết định của HĐQT trái luật hoặc Điều lệ ngân hàng cũng khó khả thi do HĐQT không có trách nhiệm thông báo phiên họp và cổ đông thiểu số cũng không có quyền dự họp ĐHĐCĐ do vậy nếu ngân hàng không cung cấp quyết định của HĐQT thì cổ đông thiểu số cũng không thể biết để yêu cầu HĐQT ngừng thực hiện.  Quyền khởi kiện Để bảo vệ quyền lợi của mình, cổ đông có thể thực hiện khởi kiện được quy định tại Điều 161 LDN 2014. Theo đó, cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, giám đốc hoặc tổng giám đốc trong các trường hợp sau: vi phạm nghĩa vụ người quản lý công ty theo quy định tại Điều 160 của Luật này; không thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ được giao, không thực hiện, 31
36. thực hiện không đầy đủ, không kịp thời nghị quyết của HĐQT; thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao trái với quy định của pháp luật, điều lệ công ty hoặc nghị quyết của ĐHCĐ; sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; sử dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty. Trình tự, thủ tục khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự. Khi phát hiện các sai phạm của Ban lãnh đạo công ty, cổ đông có thể nhân danh công ty khởi kiện đối với những cá nhân này ra tòa. Đáng chú ý, chi phí khởi kiện khi cổ đông nhân danh công ty khởi kiện sẽ được tính vào chi phí của công ty. Đây là một quy định mới được bổ sung trong LDN 2014, tạo khung pháp lý cho phép cổ đông có thể khởi kiện đối với những người quản lý công ty. Mặc dù quy định cho phép cổ đông khởi kiện những người điều hành, quản lý của ngân hàng khi phát hiện họ có những vi phạm trong quyền hạn và thực hiện nghĩa vụ của mình, pháp luật vẫn chưa quy định rõ ràng về tư cách khởi kiện của cổ đông. Điều 161 LDN 2014 không nói rõ đối tượng có quyền khởi kiện có cần thiết phải nắm giữ cổ phần một cách liên tục từ thời điểm được cho là xảy ra hành vi vi phạm đến thời điểm khởi kiện hay không; liệu cổ đông nắm giữ 1% cổ phần khởi kiện là người nắm giữ cổ phần tại thời điểm xảy ra hành vi vi phạm hay tại thời điểm khởi kiện? Mặt khác trong suốt quá trình diễn vụ kiện thì cổ đông khởi kiện có bắt buộc vẫn là cổ đông của công ty hay không và nếu trường hợp công ty tăng vốn và cổ đông hoặc nhóm cổ đông không duy trì tỷ lệ tăng theo tương ứng, dẫn tới hệ quả là chỉ sở hữu dưới 1% tỷ lệ cổ phần thì lúc đó tư cách nguyên đơn của bên khởi kiện có còn được giữ hay không? 32
37. Hệ thống pháp luật Việt Nam chưa có những quy định tương thích với khái niệm mới trong luật doanh nghiệp về quyền khởi kiện phái sinh và vai trò đại diện tố tụng. Theo tư tưởng về quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự thì người bị thiệt hại trực tiếp sẽ là người khởi kiện. Tuy nhiên trong NHTMCP không phải lúc nào hành vi vi phạm của người quản lý cũng gây hại trực tiếp tới ngân hàng đầu tiên, sau đó thiệt hại của cổ đông mới là gián tiếp. 2.1.3. Về thiết chế nội bộ bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần  Đại hội đồng cổ đông ĐHĐCĐ gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của NHTMCP. Thông qua ĐHĐCĐ, các cổ đông của ngân hàng có thể thực hiện quyền quyết định của mình đối với phương án sáp nhập, cũng như thông qua các quyết định có liên quan và ảnh hưởng đến quyền lợi của mình trong quá trình tiến hành sáp nhập NHTMCP. Các quyền và nghĩa vụ cụ thể của ĐHĐCĐ được quy định tại Điều 135 LDN 2014. ĐHĐCĐ là cơ chế quan trọng bởi thông qua ĐHĐCĐ, các cổ đông thực hiện quyền của mình trong hoạt động quản lý, điều hành công ty. Cuộc họp của ĐHĐCĐ là cơ hội quan trọng để các cổ đông có thể đối thoại, chất vấn các thành viên HĐQT, Giám đốc/Tổng Giám Đốc và các thành viên quản lý công ty. Mặt khác, cuộc họp của ĐHĐCĐ cũng là dịp để các thành viên HĐQT, Giám đốc/Tổng Giám Đốc và các thành viên quản lý thể hiện trách nhiệm đối với các cổ đông thông qua việc công bố thông tin, thông báo về tình hình hoạt động của công ty, đưa ra khuyến nghị đối với tổ chức, cổ đông về việc chấp nhận báo cáo tài chính, kế hoạch phân chia lợi nhuận, các thay đổi căn bản (nếu có) về vốn và cơ cấu tổ chức của công ty, thù lao cho thành viên HĐQT Vì vậy có thể thấy, để bảo vệ quyền của cổ đông, tăng tính hiệu quả trong hoạt động của ĐHĐCĐ, LDN 2014 đã quy định rất cụ thể về thủ tục, trình tự tiến hành họp ĐHĐCĐ, trách nhiệm thông báo, báo cáo công bố 33
38. thông tin cho các tổ chức trước cuộc họp, quyền của các cổ đông đưa ra các vấn đề bàn bạc tại cuộc họp, thủ tục bỏ phiếu Đối với quá trình sáp nhập NHTMCP, ĐHĐCĐ là cơ quan mà thông qua đó các cổ đông thể hiện quan điểm, quyền giám sát, biểu quyết của mình đối với phương án sáp nhập cũng như nội dung cam kết giữa các bên tham gia sáp nhập về việc đảm bảo quyền và lợi ích của cổ đông. Sau khi sáp nhập, cổ đông của ngân hàng bị sáp nhập cũng có thể trở thành cổ đông của ngân hàng nhận sáp nhập. Lúc này, họ cũng có tư cách để tham gia vào ĐHĐCĐ và thông qua cơ quan này, họ có thể thực hiện quyền giám sát, biểu quyết các vấn đề liên quan đến hoạt động ngân hàng, những quyết định trực tiếp ảnh hưởng đến quyền lợi của họ với tư cách là chủ sở hữu mới của ngân hàng nhận sáp nhập.  Hội đồng quản trị Theo Điều 149 LDN 2014, HĐQT là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. Khi thực hiện chức năng, quyền và nghĩa vụ của mình, HĐQT tuân thủ đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết của ĐHĐCĐ. Trong trường hợp nghị quyết do HĐQT thông qua trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty gây thiệt hại cho công ty thì các thành viên tán thành thông qua nghị quyết đó cũng phải liên đới chịu trách nhiệm cá nhân về nghị quyết đó và phải đền bù thiệt hại cho công ty, thành viên phản đối nghị quyết nói trên được miễn trừ trách nhiệm. Theo quy định tại Điều 62 Luật TCTD 2010, cơ cấu của HĐQT trong NHTMCP như sau: (i) phải có không ít hơn 05 thành viên và không quá 11 thành viên, trong đó có ít nhất 01 thành viên độc lập. Hội đồng quản trị phải có ít nhất một phần hai tổng số thành viên là thành viên độc lập và thành viên không phải là người điều hành tổ chức tín dụng; (ii) cá nhân và người có liên quan của cá nhân đó hoặc những người đại diện vốn góp của một cổ đông là 34
39. tổ chức và người có liên quan của những người này được tham gia Hội đồng quản trị, nhưng không được vượt quá một phần ba tổng số thành viên Hội đồng quản trị của một tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, trừ trường hợp là người đại diện phần vốn góp của Nhà nước. Việc pháp luật đưa ra giới hạn đối với số lượng thành viên độc lập, thành viên không điều hành trong HĐQT và tỷ lệ cá nhân và người có liên quan của cá nhân đó hoặc những người đại diện vốn góp của một cổ đông là tổ chức và người có liên quan của những người này tham gia vào HĐQT đã tạo nên cơ chế để bảo vệ cổ đông trong quá trình hoạt động của NHTMCP nói chung và quá trình sáp nhập NHTMCP. Đôi khi, những người lãnh đạo ngân hàng đưa ra đề án sáp nhập với những điều kiện nhằm phục vụ mục đích riêng của họ chứ không phải vì sự phát triển của ngân hàng cũng như lợi ích của tất cả các cổ đông. Vì vậy, những thành viên HĐQT độc lập, không quản lý điều hành hay những thành viên đại diện cho nhiều nhóm cổ đông khác nhau sẽ có trách nhiệm đảm bảo lợi ích cho những cổ đông khác ngoài cổ đông lớn và cổ đông chiến lược của NHTMCP. Sự có mặt của họ phần nào tạo nên sự khách quan trong những quyết định của HĐQT và cân bằng lợi ích giữa các nhóm cổ đông trong ngân hàng. Trong mỗi thương vụ sáp nhập, HĐQT là những người trực tiếp tiến hành đề xuất phương án sáp nhập, thương lượng đàm phán các vấn đề liên quan đến sáp nhập như định giá tài sản của ngân hàng bị sáp nhập, tỷ lệ hoán đổi cổ phần, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình sáp nhập, Những quyết định và nội dung thỏa thuận của những người lãnh đạo đứng đầu các NHTMCP có ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động của ngân hàng, hay cũng chính là ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các cổ đông – chủ sở hữu của NHTMCP. Chính vì thế, những người lãnh đạo ngân hàng, những đại diện đã được cổ đông bầu chọn vào HĐQT phải có trách nhiệm hành động vì quyền và lợi ích của cổ đông khi thực hiện những công việc thuộc thẩm quyền của mình trong quá trình sáp nhập NHTMCP. 35
40.  Ban kiểm soát BKS là một cơ quan thuộc cơ cấu quản trị nội bộ của NHTMCP. Chức năng của BKS là giám sát HĐQT, Giám đốc/Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty, vì lợi ích của cổ đông và ngân hàng nhằm ngăn chặn, phát hiện trường hợp sai phạm, thiếu sót, xung đột lợi ích; đồng thời đề xuất các biện pháp, giải pháp khắc phục, cải tiến để hoạt động quản lý, điều hành công ty đạt hiệu quả cao nhất. Trong khi HĐQT chủ yếu phục vụ lợi ích của các cổ đông lớn, BKS được xem như được bầu ra nhằm bảo vệ lợi ích cho nhóm cổ đông yếu thế Về cơ cấu, BKS của tổ chức tín dụng có ít nhất 03 thành viên, số lượng cụ thể do Điều lệ của tổ chức tín dụng quy định, trong đó phải có ít nhất một phần hai tổng số thành viên là thành viên chuyên trách, không đồng thời đảm nhiệm chức vụ, công việc khác tại tổ chức tín dụng hoặc doanh nghiệp khác. (Khoản 2 Điều 44 Luật TCTD 2010). 2.2. Thực tiễn thi hành pháp luật bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 2.2.1. Về thủ tục sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Định giá tài sản ngân hàng bị sáp nhập là một bước quan trọng trong việc đàm phán đi đến quyết định sáp nhập NHTMCP. Đây cũng là một nội dung được ghi nhận trong hợp đồng sáp nhập dưới sự thỏa thuận của các bên tham gia sáp nhập. Giá trị tài sản ngân hàng bị sáp nhập sẽ ảnh hưởng trực tiếp và quyết định tỷ lệ hoán đổi cổ phần, quyền và nghĩa vụ của các bên trong thương vụ sáp nhập. Tại Việt Nam hiện nay, tình trạng thiếu thông tin và các dữ liệu thống kê không đầy đủ, thiếu tính chính xác và không được cập nhật một cách đầy đủ đã làm cho vấn đề định giá doanh nghiệp rất khó khăn, nhất là với loại hình doanh nghiệp đặc biệt như ngân hàng. Việc định giá tài sản của ngân hàng gặp nhiều khó khăn hơn vì phần lớn các tài sản của ngân hàng là các khoản cho vay, mỗi khoản cho vay đều có những rủi ro và thu 36
41. nhập khác nhau. Nếu chỉ định giá dựa trên các khoản mục bảng cân đối kế toán thì hoàn toàn không phù hợp vì giá trị trên bảng cân đối kế toán chỉ là giá trị sổ sách, không phản ánh thực chất giá trị thị trường của tài sản. Đồng thời, một số tài sản vô hình của ngân hàng như giá trị thương hiệu, thị phần của ngân hàng, các mối quan hệ cũng rất khó để xác định. Thêm nữa, các số liệu thống kê và kế toán thường không thống nhất với nhau và sự không thống nhất với nhau về phương pháp thực hiện lại càng gây khó khăn cho định giá trị của một ngân hàng. Chính vì vậy, các ngân hàng nên sử dụng kết hợp các phương pháp khác nhau để có thể định giá tương đối chính xác giá trị của ngân hàng để không gây thiệt thòi cho cả người bán lẫn người mua. Thực trạng pháp luật hiện nay chưa có khung pháp lý chung về định giá tài sản trong hoạt động ngân hàng; nhất là trong hoạt động sáp nhập, chủ yếu là các ngân hàng tự thỏa thuận thống nhất với nhau theo mỗi cách định giá ngân hàng khác nhau. Cho đến nay, pháp luật nước ta vẫn chưa hướng dẫn cụ thể các thủ tục sau sáp nhập để bảo vệ quyền lợi của cổ đông bên bị sáp nhập, bên nhận sáp nhập. Trong hoạt động sáp nhập, sau sáp nhập, vốn cổ phần của ngân hàng nhận sáp nhập tăng lên và tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông ngân hàng bị sáp nhập giảm xuống dẫn đến tiếng nói của họ tại các kỳ họp Ðại hội đồng cổ đông không còn được coi trọng, có tính chất quyết định như trước đây nữa. Ðể tiếp tục duy trì vai trò và bảo vệ lợi ích của mình tại ngân hàng mới (ngân hàng nhận sáp nhập), cổ đông của ngân hàng bị sáp nhập có thể phải chấp nhận các điều kiện, yêu cầu của ngân hàng nhận sáp nhập. Ðiển hình là vụ HabuBank sáp nhập vào SHB, từ chỗ là cổ đông chiến lược sở hữu 10% vốn cổ phần của HabuBank, sau sáp nhập tỷ lệ sở hữu cổ phần của Deutsche Bank bị pha loãng giảm xuống còn khoản hơn 3% vốn điều lệ của ngân hàng nhận sáp nhập. Với tỷ lệ sở hữu cổ phần này, Deutsche Bank có thể phải chấp nhận một trong hai phương án theo đề xuất của ngân hàng nhận sáp nhập: bán lại 37
42. cổ phần sở hữu cho các cổ đông hiện hữu hoặc được mua thêm cổ phần, tăng tỷ lệ sở hữu lên 10% vốn điều lệ để duy trì tư cách cổ đông chiến lược tại ngân hàng nhận sáp nhập, kèm theo điều kiện phải cam kết gắn bó lâu dài với ngân hàng nhận sáp nhập, hỗ trợ chiến lược phát triển, công nghệ, đào tạo nhân sự Rõ ràng cả hai phương án này đều khó xử đối với Deutsche Bank vì nếu bán hết phần vốn góp thì Deutsche Bank phải chịu khoản lỗ lớn (khi sáp nhập, 1 cổ phần HabuBank hoán đổi bằng 0,75 cổ phần SHB mới), trong khi tiếp tục góp thêm vốn thì Deutsche Bank cũng khó thực hiện [27]. 2.2.2. Về thực hiện các quyền của cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần  Quyền biểu quyết Sử dụng quyền biểu quyết để thông qua phương án sáp nhập NHTMCP là cách thức cơ bản nhất để cổ đông bảo vệ quyền lợi của mình. Nhưng trên thực tế quyền biểu quyết của cổ đông đôi khi sẽ không được đảm bảo do sự can thiệp của những người quản lý điều hành hoặc những cổ đông lớn có tỷ lệ sở hữu cao trong mỗi ngân hàng. Bằng cách quy định trong giấy mời ĐHĐCĐ về điều kiện để cổ đông được tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ là phải có lượng vốn tối thiểu như quy định. Điều này đã tạo ra sự phân biệt giữa cổ đông lớn và cổ đông nhỏ. Nếu những cổ đông nhỏ không sở hữu đủ lượng vốn theo quy định thì sẽ bị mất đi quyền tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ. Điều này sẽ tước đi quyền lợi quan trọng của các cổ đông bởi lẽ, với tư cách là chủ sở hữu của ngân hàng, tất cả các cổ đông đều có quyền theo dõi, giám sát hoạt động của ngân hàng, đặc biệt là đối với một quyết định lớn ảnh hưởng đến sự tồn tại của ngân hàng (đối với ngân hàng bị sáp nhập) như quyết định sáp nhập. Quy định nếu cổ đông không tham gia đại hội và thực hiện quyền biểu quyết của mình thì đương nhiên ủy quyền cho HĐQT số phiếu có quyền biểu quyết của mình. Quyền biểu quyết là một trong những quyền cơ bản quan trọng của mỗi cổ đông phổ thông. 38
43. Trên thực tế việc tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ của các cổ đông thiểu số do số cổ phần của họ không đủ để tạo ra sự thay đổi và ảnh hưởng trong mỗi quyết định. Tuy nhiên, dù với tỷ lệ sở hữu cổ phần không lớn trong cơ cấu vốn của ngân hàng, cổ đông tham gia cuộc họp có thể chất vấn và đề nghị Ban lãnh đạo ngân hàng làm rõ các vấn đề liên quan đến đề án sáp nhập để có cở sở biểu quyết về vấn đề này. HĐQT và Ban điều hành có thể tạo ra những khó khăn cho cổ đông trong việc tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ bằng việc tổ chức cuộc họp ở những địa điểm kém thuận lợi hay việc bố trí chỗ ngồi cho các cổ đông tham dự, gây khó dễ cho việc theo dõi, chất vấn trong quá trình cuộc họp diễn ra.  Quyền tiếp cận thông tin Đảm bảo quyền tiếp cận thông tin của cổ đông là yếu tố quan trọng để cổ đông có thể bảo vệ quyền lợi của mình thông qua cơ chế tự vệ. Tuy nhiên, việc tiếp cận thông tin xoay quanh việc sáp nhập NHTMCP đối với các cổ đông, nhất là các cổ đông nhỏ bị hạn chế khiến cho nhiều quyền khác của cổ đông bị ảnh hưởng. Trước khi cuộc họp ĐHĐCĐ diễn ra, một số cổ đông, đặc biệt là các cổ đông nhỏ có thể không được cung cấp đầy đủ thông tin và tài liệu xoay quanh vấn đề sáp nhập một cách kịp thời trước khi diễn ra cuộc họp. Điều này cản trở cổ đông nắm bắt thông tin kịp thời trước khi đưa ra ý kiến biểu quyết của mình. Việc không được tiếp cận thông tin một cách đầy đủ gây khó khăn cho cổ đông trong việc cung cấp tài liệu, chứng cứ để chỉ ra những vi phạm hoặc những quyết định vượt quá thẩm quyền của thành viên HĐQT, những người quản lý, điều hành của ngân hàng. Nhiều khi các cổ đông liên kết lại thành nhóm để có quyền tiếp cận các thông tin của công ty. Tuy nhiên cổ đông không thể có được những chứng từ, hóa đơn được lưu giữ ở phòng Tài chính – kế toán vì bộ phận này từ chối cung cấp thông tin. Thông thường, Ban lãnh 39
44. đạo công ty hay lấy cớ trì hoãn hoặc không cung cấp danh sách cổ đông này để hạn chế các cổ đông liên kết với nhau. Pháp luật Việt Nam vẫn còn quá nhiều chỗ chưa quy định chưa rõ ràng, cụ thể do vậy cổ đông khó có thể tập hợp những chứng cứ vi phạm của Ban điều hành, gây khó khăn trong quá trình tiến hành khởi kiện. Pháp luật đã có những quy định về công bố thông tin liên quan đến báo cáo tài chính và các tài liệu phản ánh tình hình sản xuất kinh doanh của ngân hàng. Theo quy định hiện hành của Bộ Tài chính, các công ty đại chúng phải công bố thông tin tài chính định kỳ hàng quý, bán niên và hàng năm. Thông tin tài chính được thể hiện trong báo cáo tài chính hàng quý, bán niên và báo cáo tài chính năm. Báo cáo tài chính bán niên phải được soát xét bởi công ty kiểm toán độc lập và báo cáo tài chính năm phải được kiểm toán. Các báo cáo công bố thông tin định kỳ nêu trên phải được đăng tải trên website của từng ngân hàng và gửi cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Sở Giao dịch chứng khoán nơi niêm yết cổ phiếu để công bố ra công chúng. Việc công khai, minh bạch thông tin tài chính nêu trên của các công ty đại chúng tạo điều kiện cho các cổ đông giám sát hoạt động quản trị, điều hành của HĐQT, Ban điều hành và giúp các nhà đầu tư có được thông tin, số liệu chính xác, kịp thời để đánh giá cổ phiếu của công ty đó trước khi quyết định đầu tư/không đầu tư; đồng thời tạo áp lực để Hội đồng quản trị, Ban điều hành không ngừng nâng cao năng lực quản trị, điều hành, tuân thủ nghị quyết của ĐHĐCĐ và quy định của pháp luật, tăng tính cạnh tranh trên thị trường nhằm mang lại lợi ích, cổ tức ngày càng tốt hơn cho các cổ đông. Tuy nhiên, hiện nay chỉ có 9 trong tổng số 84 ngân hàng thương mại có cổ phiếu niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán phải thực hiện công bố thông tin tài chính theo quy định nêu trên của Bộ Tài chính. Do đó, việc nhà đầu tư tìm kiếm thông tin, tìm hiểu tình hình tài chính của phần đông các ngân hàng thương mại còn lại (các ngân hàng chưa niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán) là rất khó khăn 40
45. hoặc thông tin không được công bố đầy đủ, kịp thời dẫn đến việc đánh giá tình hình tài chính của các ngân hàng này không toàn diện, đầy đủ, chính xác. Thực tiễn mức độ công khai và minh bạch hóa chưa đáp ứng được yêu cầu. Trên thực tế có rất nhiều vụ việc xảy ra ở các công ty do cố tình làm sai lệch số liệu trong báo cáo tài chính. Có đôi lúc tình hình kinh tế khó khăn, các doanh nghiệp hoạt động kém hiệu quả, tê liệt, ít giao dịch thành công và để có được những con số đẹp trên báo cáo tài chính, họ đã dùng nhiều thủ đoạn để làm đẹp số liệu. Bên cạnh đó, rất ít doanh nghiệp tự nguyện kiểm toán báo cáo tài chính của mình, do tâm lý sợ liên quan đến nhiều hoạt động nội bộ không minh bạch. Đối với cổ đông trong các NHTMCP, việc cổ đông không được tiếp cận với thông tin của công ty hoặc tiếp cận không đầy đủ, chính xác và trung thực là hiện tượng phổ biến, cổ đông không được nhận thông báo về các quyết định của ĐHĐCĐ, không nhận được tóm tắt báo cáo tài chính hàng năm, không được nhận thông báo về trả cổ tức, về cổ phiếu thưởng, các thông tin về mua bán sáp nhập ngân hàng. Mặt khác, việc tiếp nhận thông tin cũng bị mất cân đối giữa các chủ sở hữu công ty và người trực tiếp điều hành công ty, do vậy đa số cổ đông phổ thông – những người không nắm giữ quyền điều hành trong công ty thường bị bất lợi về quyền được tiếp cận thông tin. Trong quá trình sáp nhập NHTMCP, cổ đông sẽ phải đưa ra những quyết định quan trọng để bảo vệ lợi ích của mình như quyết định rút lui khỏi ngân hàng khi không đồng ý với Nghị quyết của ĐHĐCĐ về phương án sáp nhập hay đồng ý với phương án sáp nhập và trở thành cổ đông của ngân hàng nhận sáp nhập. Để đưa ra những quyết định quan trọng, liên quan trực tiếp đến quyền lợi của mình, cổ đông cần phải được cung cấp và tiếp cận với những thông tin về việc sáp nhập một cách kịp thời. Giá trị cổ phiếu là một đại lượng bị ảnh hưởng rất nhiều bởi những luồng thông tin xung quanh hoạt động của ngân hàng thương mại cổ phần và cũng quyết định lợi ích thu được 41
46. của cổ đông khi bỏ vốn đầu tư vào ngân hàng. Nếu được tiếp cận với những thông tin công khai và đúng thời điểm, cổ đông sẽ có thể tận dụng và bảo toàn được các lợi ích của mình. Hiện nay mới chỉ có cổ phiếu của 7 ngân hàng được niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán tập trung, đó là NHTMCP Sài Gòn Thương Tín (Mã chứng khoán STB), NHTMCP Ngoại thương Việt Nam (Mã chứng khoán VCB), NHTMCP Công thương Việt Nam (Mã chứng khoán CTG) niêm yết tại Sở Giao dịch chứng khoán TPHCM, NHTMCP Á Châu (Mã chứng khoán ACB) và NHTMCP Sài Gòn - Hà Nội (Mã chứng khoán SHB) niêm yết tại Trung tâm giao dịch chứng khoán Hà Nội, Ngân hàng TMCP Xuất nhập khẩu Việt Nam (Mã chứng khoán EIB), NHTMCP Nhà Hà Nội (mã chứng khoán HBB). Còn lại cổ phiếu của hơn 30 ngân hàng khác vẫn chủ yếu được giao dịch trên thị trường tự do (OTC). Do không phải chịu áp lực công bố thông tin như khi niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán tập trung, phần lớn các ngân hàng có cổ phiếu chưa niêm yết đều chưa thực hiện đầy đủ việc công bố thông tin định kỳ về hoạt động của mình và mới chỉ dừng lại ở việc cung cấp các số liệu về doanh thu, lợi nhuận, dư nợ, huy động vốn Còn phần lớn những thông tin biến động khác về hoạt động kinh doanh trong kỳ lại ít được công bố. Ngay cả cổ đông của công ty cũng không nắm bắt hết được những thông tin về tình hình hoạt động của ngân hàng cho đến khi họ biết được về đề án sáp nhập ngân hàng. Vì vậy họ sẽ rơi vào trạng thái hoang mang và nghi ngờ hiệu quả của việc quyết định sáp nhập, khó khăn trong việc đưa ra quyết định của mình. Có thể lấy ví dụ như trường hợp cổ đông của ngân hàng Habubank cảm thấy hụt hẫng tột độ khi tiếp nhận thông tin vốn chủ sở hữu của Habubank đang từ hơn 4.390 tỷ đồng bỗng giảm xuống chỉ còn 195,3 tỷ đồng, theo báo cáo soát xét đặc biệt của Ngân hàng Nhà nước vào trời điểm trước khi sáp nhập vào ngân hàng SHB vào năm 2012. Chỉ mấy tháng trước trước khi cổ đông biết được thông tin này, báo cáo tài chính năm có kiểm toán của Ngân hàng được kiểm toán bởi 42
47. Ernst & Young đã đưa ra một bức tranh Habubank, dù không hoành tráng như nhiều NHTMCP lớn khác, nhưng cũng không đến mức u ám. Cuối năm 2011, vốn chủ sở hữu của Habubank là hơn 4.390 tỷ đồng, với tỷ lệ nợ xấu trên tổng dư nợ là 4,42%. Với số liệu này, nhiều cổ đông không thể hiểu nổi tại sao đã có lúc giá cổ phiếu HBB giảm về mức gần 4.000 đồng/cổ phiếu. Khi đó, cổ đông cũng chỉ có thể trách Ban lãnh đạo Habubank khi cho rằng, lẽ ra Ngân hàng nên công bố thực trạng tài chính này từ trước, chứ không phải trong hoàn cảnh chuẩn bị sáp nhập vào Ngân hàng Sài Gòn - Hà Nội (SHB) mới “nói trắng” ra như hiện nay [34]. Điều 9 Thông tư 36/2015/TT-NHNN ghi nhận nguyên tắc bảo mật thông tin trong sáp nhập các tổ chức tín dụng như sau: Bảo mật thông tin nhằm đảm bảo hoạt động ổn định của tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất trước khi Đề án sáp nhập, hợp nhất được cơ quan có thẩm quyền quyết định của tổ chức tín dụng thông qua. Các hồ sơ tài liệu liên quan đến việc sáp nhập, hợp nhất tổ chức tín dụng phải đảm bảo nguyên tắc thận trọng, trung thực, chính xác, không gây hiểu nhầm. Trong giai đoạn đầu của quá trình sáp nhập. Thế nhưng có trường hợp có người đã tiếp cận được thông tin và vi phạm nguyên tắc bảo mật thông tin. Các thông tin bị lộ ra ngoài có thể ảnh hưởng lớn đến giá trị cổ phiếu của các NHTMCP. Thông qua đó sẽ có những cá nhân được hưởng lợi từ việc làm rò rỉ thông tin mật một cách có mục đích nhưng cũng sẽ có nhiều người bị thua thiệt. Sự thiếu cẩn trọng và minh bạch trong việc công bố các thông tin khiến cho các cổ đông hoang mang và mất tiềm tin vào ban quản trị điều hành của ngân hàng. Quyền lợi của họ đã không được bảo vệ trong quá trình sáp nhập ngân hàng.  Quyền triệu tập ĐHĐCĐ Pháp luật cho phép các cổ đông nhỏ lẻ liên kết với nhau thành nhóm cổ đông có tỷ lệ sở hữu cổ phần từ 10% trở lên được triệu tập ĐHĐCĐ trong một số trường hợp nhất định. Tuy nhiên việc liên kết này là không dễ dàng thực 43
48. hiện, nhất là với các NHTMCP đã niêm yết trên sàn chứng khoán. Đặc điểm của các NHTMCP đã niêm yết là số lượng cổ đông luôn biến động không ngừng qua từng ngày, nhất là đối với nhóm cổ đông thiểu số sở hữu một tỷ lệ cổ phần rất nhỏ. Mỗi ngày, sàn giao dịch chứng khoán ghi nhận hàng chục giao dịch, mua bán cổ phần của các nhà đầu tư vào các NHTMCP. Bởi vậy nên thành phần và loại cổ đông trong công ty thay đổi liên tục. Các cổ đông muốn liên kết với nhau phải thông qua Trung tâm lưu ký chứng khoán để có danh sách và thông tin của cổ đông ngân hàng.  Quyền tự do chuyển nhượng cổ phần và yêu cầu ngân hàng mua lại cổ phần Trước khi quá trình thực hiện việc sáp nhập NHTMCP, nghị quyết của ĐHĐCĐ về phương án sáp nhập phải được thông qua bởi các cổ đông của cả ngân hàng bị sáp nhập và ngân hàng nhận sáp nhập. Với trường hợp nghị quyết về phương án sáp nhập đã được thông qua bởi số cổ đông đại diện trên 65% số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp hoặc công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập thì việc biểu quyết không tán thành với đề án sáp nhập của các cổ đông còn lại sẽ không còn ý nghĩa và không thể làm thay đổi việc sáp nhập diễn ra. Lúc này cổ đông có quyền lựa chọn bán cổ phần của mình cho người khác hoặc yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Tuy nhiên, dù rút lui khỏi ngân hàng bằng cách nào, cổ đông cũng sẽ có thể gặp những khó khăn trong việc thực hiện các quyền trên. Trường hợp thứ nhất, cổ đông rút lui bằng cách chuyển nhượng cổ phần. Nếu phản đối việc sáp nhập NHTMCP, cổ đông có thể bán cổ phần của mình cho người khác nhưng quyền chuyển nhượng của họ có thể bị hạn chế trong một số trường hợp được quy định trong Luật TCTD 2010: i. Đối với việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông lớn, chuyển nhượng cổ phần dẫn đến việc cổ đông lớn trở thành cổ đông thường và ngược 44
49. lại, TCTD phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thực hiện thủ tục thay đổi (Điều 29 Luật TCTD 2010) ii. Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được tự do chuyển nhượng cổ phần. iii. Trong thời gian đang xử lý hậu quả theo nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo quyết định của Ngân hàng Nhà nước do trách nhiệm cá nhân, thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) không được chuyển nhượng cổ phần, trừ một trong các trường hợp sau đây: a) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) là đại diện theo ủy quyền của cổ đông tổ chức bị sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, giải thể, phá sản theo quy định của pháp luật; b) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) bị buộc chuyển nhượng cổ phần theo quyết định của Tòa án; c) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) chuyển nhượng cổ phần cho các nhà đầu tư khác nhằm thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất bắt buộc quy định tại khoản 2 Điều 149 của Luật này. iv. Trong thời hạn 05 năm, kể từ ngày được cấp Giấy phép, cổ đông sáng lập chỉ được phép chuyển nhượng cổ phần cho các cổ đông sáng lập khác với điều kiện bảo đảm các tỷ lệ sở hữu cổ phần quy định tại Điều 55 của Luật này. Bên cạnh những hạn chế về chuyển nhượng được quy định trong luật, cổ đông có thể phải chịu thiệt hại khi họ không được tiếp cận kịp thời với các thông tin về sáp nhập ngân hàng. Giá trị cổ phiếu của các NHTMCP là một đại lượng thay đổi khó lường và luôn chịu tác động của các luồng thông tin rò rỉ ra ngoài thị trường. Trong một số thương vụ sáp nhập, khi thông tin sáp 45
50. nhập được hé lộ ra ngoài, ban đầu giá trị cổ phiếu của ngân hàng bị sáp nhập có thể tăng lên cao nhưng sau đó sẽ giảm xuống. Nếu không nắm bắt được thông tin kịp thời cho đến khi phải đưa ra quyết định về việc sáp nhập của ngân hàng, cổ đông sẽ phải chịu thiệt thòi vì có chuyển nhượng cổ phần thì cũng sẽ phải bán với giá thấp. Trường hợp thứ hai, cổ đông có thể yêu cầu ngân hàng mua lại cổ phần của mình nếu không đồng ý với phương án sáp nhập. Giá mua lại cổ phần của cổ đông sẽ là giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thỏa thuận được về giá thì các bên có thể yêu cầu một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất 03 tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng [3]. Có thể thấy pháp luật quy định khá phức tạp về việc xác định giá mua lại cổ phần và không có quy định riêng về xác định giá mua lại đối với trường hợp sáp nhập NHTMCP, khiến cho cổ đông luôn ở thế bị động trong việc rút lui. Trong trường hợp giá được xác định thông qua tổ chức thẩm định giá, việc ai sẽ là bên trả chi phí thuê tổ chức thẩm định và biện pháp xử lý khi các bên đều không chọn một trong ba tổ chức thẩm định chuyên nghiệp thì lại chưa được quy định. Việc mua lại cổ phần của cổ đông đồng nghĩa với việc một phần vốn của NHTMCP sẽ trở thành cổ phiếu quỹ và ảnh hưởng đến việc định giá tài sản của NHTMCP trong thỏa thuận sáp nhập. Từ đó việc quyết định tỷ lệ hoán đổi cổ phần cũng sẽ bị tác động bởi sự định giá của ngân hàng, dẫn đến sự ảnh hưởng đến quyền lợi của các nhóm cổ đông khác. Đặc biệt, do ngân hàng là một ngân hàng là một loại hình doanh nghiệp đặc biệt nên việc mua lại cổ phần của cổ đông sẽ phải chịu những hạn chế về đảm bảo vốn pháp định, tỷ lệ an toàn trong hoạt động ngân hàng. Như vậy, việc mua lại cổ phần từ cổ đông của những ngân hàng đang hoạt động trong tình trạng yếu kém sẽ rất khó khăn để có thể thực hiện. 46
51.  Quyền kiểm soát những giao dịch lớn, tư lợi nội gián Hậu quả để lại từ những giao dịch tư lợi của Ban lãnh đạo các NHTMCP trước tiên chính là các cổ đông phải là người gánh chịu, vì đối với khách hàng, dù ít hay nhiều họ vẫn sẽ được hỗ trợ đảm bảo quyền lợi từ phía NHNN. Nguyên nhân của những vụ việc này xuất phát từ quy định pháp luật và cơ chế đảm bảo quyền giám sát của cả cổ đông, nhất là nhóm cổ đông thiểu số còn nhiều bất cập, chưa đầy đủ; đồng thời quyền tiếp cận thông tin, chất vấn của cổ đông không được đảm bảo. Vậy nên họ không thể nắm bắt được tình hình và kiểm soát được hoạt động của Ban quản trị. 2.2.3. Về các thiết chế nội bộ bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Bên cạnh việc thực hiện các quyền được pháp luật quy định, cổ đông còn được bảo vệ thông qua việc đưa đại diện của mình vào HĐQT, Ban lãnh đão của NHTMCP. Tuy nhiên, việc phát huy hiệu quả của cơ chế này bộc lộ những bất cập trong quá trình sáp nhập NHTMCP. Sau khi quá trình sáp nhập được hoàn tất, cổ đông của ngân hàng bị sáp nhập sẽ trở thành cổ đông của ngân hàng hàng nhận sáp nhập. Cổ phần của họ trong ngân hàng bị sáp nhập sẽ được hoán đổi thành cổ phần của ngân hàng nhận sáp nhập theo tỷ lệ đã được thông qua. Với tư cách là chủ sở hữu của ngân hàng nhận sáp nhập, các cổ đông mới sẽ có thể sử dụng các quyền cổ đông để đạt được những lợi ích và tham gia giám sát hoạt động của ngân hàng nhận sáp nhập. Tuy nhiên, với quy định của pháp luật hiện hành, một số quyền của cổ đông mới ở ngân hàng nhập sáp nhập sẽ bị vô hiệu hóa bởi thời gian nắm giữ cổ phiếu không đủ theo quy định của luật. Theo quy định của LDN 2014 và Luật TCTD 2010, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có một số quyền quan trọng như Đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát; Triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường trong 47
52. một số trường hợp; Xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát. Về cơ bản, một phần tài sản nhập vào khối tài sản của ngân hàng nhận sáp nhập là tài sản của ngân hàng bị sáp nhập, trong đó có cả phần vốn góp của cổ đông ngân hàng bị sáp nhập. Trước sáp nhập, họ có đầy đủ các quyền tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần của mình và đã đáp ứng đủ thời hạn 6 tháng liên tục. Tuy nhiên sau sáp nhập, cổ phiếu của ngân hàng bị sáp nhập được hoán đổi sang cổ phiếu ngân hàng nhận sáp nhập. Thời hạn sở hữu cổ phần được tính lại từ đầu và trong thời hạn chưa đủ 6 tháng liên tục, một số quyền của cổ đông sẽ không thể thực hiện. Điều này tạo nên sự thiệt thòi cho các cổ đông mặc dù về bản chất, thời hạn cổ đông góp vốn vào ngân hàng đã vượt qua 6 tháng liên tục. Như vậy, cổ đông dù sở hữu tỷ lệ cổ phần đủ lớn vẫn không thể cử đại diện của mình tham gia vào HĐQT của ngân hàng. Sau sáp nhập, tỷ lệ sở hữu của các cổ đông trong ngân hàng bị sáp nhập sẽ giảm đi. Lúc này, các cổ đông có thể gia tăng ảnh hưởng của mình nhờ quyền được ưu tiên mua cổ phần. Việc phát hành thêm cổ phần phải đảm bảo quyền lợi cho các cổ đông đang sở hữu loại cổ phần đó và trước tiên họ phải được mua tương ứng với tỷ lệ loại cổ phần mà họ đang sở hữu. Đồng thời phải đảm bảo tỷ lệ cổ phần do họ nắm giữ trong công ty trước và sau khi phát hành thêm phải như nhau [15]. Nhưng thực tế, cổ đông chiến lược và Ban điều hành có thể tạo ra những sự bất bình đẳng trong việc mua cổ phiếu mới phát hành giữa các cổ đông. Cổ đông lớn lại được mua cổ phiếu với giá thấp, thậm chí thấp hơn nhiều so với giá thị trường, cổ đông nhỏ phải mua với giá cao. Cũng có trường hợp cổ đông được mua cổ phần phát hành với giá như nhau nhưng tỷ lệ mua khác nhau. Ví dụ như cổ đông sáng lập sẽ được mua nhiều hơn một cổ phần mới trên một phần cũ còn cổ đông nhỏ chỉ được mua với tỷ lệ một cổ phần mới trên một cổ phần cũ. 48
53. BKS là cơ quan đại diện cho cổ đông giám sát hoạt động của thành viên HĐQT. Pháp luật đã trao cho BKS các quyền để thực hiện chức năng giám sát nhưng trên thực tế cơ quan này chưa phát huy vai trò bảo vệ cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số. Những hành vi vi phạm có thể xảy ra nhưng không có tiếng cảnh báo từ BKS. Báo cáo của BKS thường không có giá trị đối với cổ đông vì chủ yếu những báo cáo này đã được HĐQT chuẩn bị sẵn. BKS được trao quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường khi phát hiện những quyết định vượt quá thẩm quyền. Trong khi việc thực hiện quyền này đối với các cổ đông nhỏ là rất khó, lẽ ra Ban kiểm soát cần phải tận dụng quyền hạn của mình để ngăn chặn việc những người quản lý, điều hành thao túng, trục lợi trong những quyết định liên quan đến quá trình sáp nhập. Tuy nhiên, thực tế việc BKS thực hiện quyền này rất hiếm khi xảy ra. 49
54. Tiểu kết Chương 2 Trong nội dung của chương 2, khóa luận tập trung phân tích thực trạng quy định pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP thông qua các quy định pháp luật về quyền của của cổ đông với tư cách là chủ sở hữu của ngân hàng như quyền biểu quyết, quyền chuyển nhượng cổ phần, quyền yêu cầu mua lại cổ phần, quyền giám sát, quyền khởi kiện và các thiết chế bên trong ngân hàng như ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS. Mặc dù pháp luật đã tạo ra cơ chế bảo vệ cổ đông bằng cách trao cho cổ đông các quyền để bảo vệ lợi ích của mình và thông qua các cơ quan đại diện trong ngân hàng nhưng vẫn còn bộc lộ nhiều bất cập trong việc thực hiện các quyền đó. Từ việc tìm hiểu thực trạng pháp luật, khóa luận trình bày thực tiễn thi hành pháp luật bảo vệ quyền của cổ đông trong sáp nhập NHTMCP. Thực tế đã chỉ ra một số điểm bất cập trong bảo vệ quyền và lợi ích của cổ đông trong quá trình thực hiện sáp nhập các NHTMCP bao gồm các bất cập trong trình tự, thủ tục trong sáp nhập NHTMCP, các khó khăn trong việc áp dụng các quyền của cổ đông để bảo vệ chính họ và các điểm yếu kém trong cơ chế bảo vệ cổ đông bằng các thiết chế bên trong ngân hàng. Kết quả nghiên cứu của chương 2 chỉ ra sự cần thiết phải có những thay đổi phù hợp để đảm bảo quyền và lợi ích của cổ đông NHTMCP nói chung và đặc biệt là trong quá trình sáp nhập NHTMCP nói riêng. 50
55. Chương 3: CÁC KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG TRONG SÁP NHẬP CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam Thực trạng pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP hiện nay còn bộc lộ nhiều điểm bất cập. Pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP cần được hoàn thiện theo định hướng bảo vệ công bằng lợi ích của các cổ đông, đảm bảo quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong Hiến pháp 2013. Từ đó tạo ra môi trường cạnh tranh bình đẳng, minh bạch, tạo động lực khuyến khích nguồn đầu tư của xã hội vào các NHTMCP để nền kinh tế phát triển một cách bền vững. Hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập NHTMCP bao gồm hoàn thiện những quy định của pháp luật doanh nghiệp, pháp luật về các tổ chức tín dụng và hệ thống nghị định, thông tư gắn với việc bảo vệ cổ đông trong quá trình sáp nhập NHTMCP. Hệ thống pháp luật cần có những quy định cụ thể, chi tiết hơn để khắc phục những vấn đề bất cập phát sinh trong thực tiễn bảo vệ cổ đông nói chung và đặc biệt là khi gắn liền với hoạt động sáp nhập NHTMCP. Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong quá trình sáp nhập NHTMCP dựa trên những nguyên tắc sau: Thứ nhất, đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ, minh bạch và hiệu quả trong hệ thống pháp luật, phù hợp với các cam kết đối với các tổ chức quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Để đáp ứng yêu cầu về tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật, các quy phạm pháp luật do cơ quan cấp dưới ban hành phải phù hợp với quy phạm do cơ quan cấp trên ban hành, các quy định do cùng một cơ quan ban hành phải phù hợp với văn bản, quy phạm do chính cơ quan mình đã ban hành trước đó, các quy phạm pháp luật trong một văn bản quy phạm pháp luật phải thống nhất với nhau, văn bản quy phạm pháp luật và các quy phạm pháp luật phải phù hợp với các điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. 51
56. Thứ hai, cần đối xử công bằng, hài hòa lợi ích giữa các cổ đông của NHTMCP. Các cổ đông của NHTMCP dù là đa số hay thiểu số, cổ đông trong nước hay cổ đông nước ngoài đều có quyền và nghĩa vụ như nhau, được đối xử bình đẳng trong những tình huống khác nhau. Trong đó, việc bảo vệ cổ đông phải chú ý đến việc bảo vệ nhóm cổ đông yếu thế là cổ đông thiểu số. Tuy nhiên cũng cân đối với quyền tự nhiên, hợp lý của cổ đông chiến lược, tránh việc thiên vị, gây khó dễ đối với các cổ đông lớn trong công ty. Hoàn thiện pháp luật cần phải hài hòa lợi ích giữa các nhóm cổ đông để đảm bảo sự phát triển và lợi ích của NHTMCP. Thứ ba, cần phải tạo môi trường đầu tư thuận lợi, ổn định thông qua hoạt động sáp nhập NHTMCP. Pháp luật cần tạo ra hành lang pháp lý minh bạch hóa các giao dịch của các bên liên quan, thu hút vốn đầu tư từ xã hội, đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài nhằm khắc phục sự yếu kém và phát triển hệ thống ngân hàng thông qua hoạt động sáp nhập. Điều đó cũng hướng đến việc ổn định kinh tế, xã hội, tạo môi trường kinh doanh bình đẳng, phát huy tính cạnh tranh của các thành phần kinh tế. 3.2. Các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần ở Việt Nam 3.2.1. Về nguyên tắc định giá tài sản của ngân hàng thương mại cổ phần trong quá trình sáp nhập Hệ thống pháp luật cần có như quy định cụ thể hơn về nguyên tắc định giá tài sản của ngân hàng bị sáp nhập. Các văn bản pháp luật cần nghiên cứu và xây dựng quy định giá tài sản khi thực hiện sáp nhập các ngân hàng. Đặc biệt, các văn bản này cần phản ánh được đầy đủ cách thức xác định giá trị vô hình và hữu hình của ngân hàng. Việc định giá một ngân hàng không nhất thiết phải sử dụng một phương pháp cụ thể, mà có thể áp dụng nhiều phương pháp tùy theo điều kiện của từng ngân hàng. Các ngân hàng có thể tham khảo một số phương pháp định giá như: 52
57. - Phương pháp chiết khấu theo dòng tiền, phương pháp này chỉ chính xác khi áp dụng với các doanh nghiệp và ngân hàng đã có sự tăng trưởng ổn định và dễ dự đoán như ở các nền kinh tế phát triển, tuy nhiên lại không phù hợp với tình hình và bối cảnh của nước ta hiện nay. Phương pháp này phụ thuộc rất nhiều vào các yếu tố giả định về thị trường cũng như khả năng tăng trưởng trong tương lai. Mặt khác, các số liệu kế toán trong quá khứ của doanh nghiệp và ngân hàng cũng chưa đủ độ tin cậy và chi tiết để có thể thực hiện việc phân tích một cách chính xác [27]. - Phương pháp hệ số nhân doanh thu/lợi nhuận, phương pháp này thường được nhà đầu tư lựa chọn thay thế, hoặc sử dụng cùng với phương pháp chiết khấu dòng tiền. Với phương pháp này, nhà đầu tư sử dụng các số liệu về doanh thu hay lợi nhuận, hoặc EPS của ngân hàng nhân với một hệ số nhân mà có thể chấp nhận được trên thị trường. Tuy nhiên, phương pháp này cũng có những hạn chế nhất định khi mà thị trường chứng khoán Việt Nam đang phát triển thì hệ số nhân này thường được nhà đầu tư trên thị trường chấp nhận ở mức cao. Ngoài ra, phương pháp này chỉ sử dụng các số liệu về lợi nhuận hiện tại cho các chỉ số P/E hiện tại, còn với các chỉ số P/E tương lai thì cũng phải dùng phương pháp dự đoán tài chính như phương pháp chiết khấu dòng tiền [27]. Các phương pháp định giá trên đôi khi sẽ những điểm hạn chế, khó áp dụng vào tình hình thực tế của Việt Nam hiện nay, tuy nhiên việc tham khảo và nghiên cứu các phương pháp định giá như trên sẽ tạo tiền đề cho hoạt động sáp nhập và mua lại trong tương lai của các ngân hàng. Do trong quá trình sáp nhập, luôn tồn tại hai lợi ích trái ngược nhau của bên sáp nhập và bên nhận sáp nhập. Chính vì vậy, việc định giá tài sản của ngân hàng khi thực hiện sáp nhập có thể được quy định giao cho một chủ thể gián tiếp thực hiện như là công ty kiểm toán hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp, nhằm đảm bảo tính khách quan và đưa ra được một mức giá phù hợp. 53
58. 3.2.2. Về thủ tục sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Về trình tự, thủ tục sáp nhập, Luật doanh nghiệp và Thông tư 36/2015/TT-NHNN mới chỉ xác lập nguyên tắc sáp nhập và hình thức pháp lý cho các hoạt động sáp nhập. Tuy nhiên, cần có những hướng dẫn chi tiết riêng về thủ tục sáp nhập NHTMCP, bao gồm các nội dung quy định về trình tự, thủ tục liên quan đến hợp đồng sáp nhập; cách thức thông qua hợp đồng sáp nhập; điều lệ công ty nhận sáp nhập; tiến hành đăng ký doanh nghiệp đối với công ty bị sáp nhập; cách thức để công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán; hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập Đặc biệt là việc quy định riêng việc thực hiện quyền của cổ đông ngân hàng nhận sáp nhập sau khi cổ phiếu của họ đã được hoán đổi thay vì áp dụng những quy định chung về quyền của cổ đông trong LDN 2014. Những thỏa thuận nhằm đảm bảo các quyền của cổ đông ngân hàng bị sáp nhập sau khi hoán đổi cổ phiếu có thể được ghi nhận trong hợp đồng sáp nhập để các cổ đông đó vẫn được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần của mình. Về hệ quả pháp lý khi sáp nhập, cần có các quy định chỉ rõ tư cách pháp lý của ngân hàng sau khi sáp nhập, xác định trách nhiệm pháp lý về tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của các bên thực hiện sáp nhập. Bên cạnh đó, trong quá trình sáp nhập, giữa các bên có thể xảy ra tranh chấp. Các tranh chấp tiềm ẩn trong khi quá trình thực hiện sáp nhập NHTMCP có thể rất đa dạng, khó để có thể quy định chi tiết. Tuy nhiên pháp luật cũng cần xây dựng các nguyên tắc cơ bản, cơ chế giải quyết tranh chấp có thể phát sinh để làm cơ sở áp dụng trong việc giải quyết các tranh chấp đó. 3.2.3. Về quyền tiếp cận thông tin của cổ đông liên quan đến sáp nhập ngân hàng thương mại cổ phần Quyền tiếp cận thông tin của cổ đông cần được đảm bảo thông qua việc 54
59. bổ sung có các quy định về công khai thông tin liên quan đến quá trình sáp nhập NHTMCP. NHNN cần xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về công bố thông tin (trong đó có các chế tài thích hợp nếu không tuân thủ) áp dụng đối với tất cả các ngân hàng thương mại nhằm bảo đảm tính công khai, minh bạch về thông tin tài chính như các ngân hàng có cổ phiếu niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán. Ngoài ra, các thông tin liên quan đến hoạt động sáp nhập NHTMCP là những thông tin quan trọng, có thể ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng bị sáp nhập. Vì vậy, cần phải quy định chặt chẽ về trách nhiệm của các bên trong việc bảo mật thông tin trong quá trình đàm phán thương lượng cho đến khi các nguyên tắc sáp nhập, quyết định sáp nhập được Ngân hàng nhà nước thông qua. Ngoài ra, các quy định về công khai minh bạch báo cáo tài chính trước khi tiến hành định giá ngân hàng cũng phải cụ thể hơn và chi tiết hóa riêng trong trường hợp sáp nhập NHTMCP. Cần có những quy định về trách nhiệm của bên bị sáp nhập cung cấp đầy đủ các thông tin, tình trạng pháp lý và hoạt động một cách chính xác và trung thực của bên mình để bên nhận sáp nhập xem xét tiến tới thực hiện giao dịch. Cụ thể là bên NHTMCP bị sáp nhập có nghĩa vụ tạo điều kiện cho bên nhận sáp nhập khảo sát, tiếp cận tài liệu, nghiên cứu hồ sơ, báo cáo tài chính, bảng kê tài sản, các giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, đất đai, các hợp đồng liên quan đến ngân hàng. Qua đó, cổ đông mới có thể nắm bắt và nhận định một cách đầy đủ về tình hình của ngân hàng, về thông tin của ngân hàng bị sáp nhập và ngân hàng nhận sáp nhập để có cơ sở thông qua việc sáp nhập hay rút lui khỏi ngân hàng để đảm bảo lợi ích của mình khi đầu tư. Giá trị ngân hàng, tiến độ và chất lượng công tác định giá phụ thuộc rất nhiều vào sự trung thực, đầy đủ, chính xác của thông tin số liệu, hợp lý của báo cáo tài chính ngân hàng được định giá. Nhà nước cần có những quy định bắt buộc kế toán báo cáo tài chính của ngân hàng phải xây dựng theo một số tiêu chuẩn quốc tế cơ bản được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận cho tham gia thị trường chứng khoán. 55