Đề tài Án lệ với pháp luật Việt Nam

Nội dung text: Đề tài Án lệ với pháp luật Việt Nam

1. LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP Đề tài: Án lệ với pháp luật Việt Nam , Tháng năm 1
2. MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG MỘT 3 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ 3 1.1 Nguồn pháp luật 3 1.1.1 Khái niệm 3 1.1.2 Các loại nguồn pháp luật 4 1.2 Án lệ 8 1.2.1 Hai hệ thống luật: thông luật (common law) và dân luật (civil law) 8 1.2.2 Khái niệm án lệ 12 1.2.3 Tính chất, đặc điểm của án lệ 14 1.2.4 Quy trình hình thành án lệ 15 1.2.5 Quy trình sửa đổi án lệ 16 1.2.6 Ưu điểm, nhược điểm của án lệ 17 1.3 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới 18 1.3.1 Án lệ tại các nước theo hệ thống thông luật 19 1.3.2 Án lệ tại các nước theo hệ thống dân luật 23 1.3.3 Thực tiễn tại một số tòa án quốc tế 28 CHƯƠNG HAI 30 ÁN LỆ VỚI PHÁP LUẬT VIỆT NAM 30 2.1 Nhu cầu và khả năng áp dụng án lệ tại Việt Nam 30 2.1.1 Tình hình hệ thống pháp luật 30 2.1.2 Công tác xét xử của tòa án 41 2.2 Trình độ pháp luật của người dân 47 2.3 Các dấu hiệu của án lệ tại Việt Nam 51 2.4 Các đề xuất, kiến nghị về việc áp dụng án lệ tại Việt Nam. 52 2.4.1 Những ý kiến của các chuyên gia thực thi luật về việc áp dụng án lệ tại Việt Nam. 52 2.4.2 Ý kiến, đề xuất cá nhân của nhóm nghiên cứu. 58 KẾT LUẬN 60 2
3. Lời cảm ơn Nghiên cứu khoa học là nhiệm vụ quan trọng của mỗi sinh viên. Trong phong trào nghiên cứu khoa học của sinh viên Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, nhóm thực hiện xin mạnh dạn trình bày bài nghiên cứu với đề tài. “Án lệ với pháp luật Việt Nam” Chúng em xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới GS.TS Hoàng Thị Kim Quế, ThS Vũ Công Giao đã giúp đỡ, định hướng và dìu dắt chúng em suốt thời gian qua để công trình này được hoàn thành. Công trình này mang ý nghĩa rất lớn đối với mỗi thành viên tham gia thực hiện. Tác phẩm khoa học đầu tiên trong cuộc đời đánh dấu bước trưởng thành mới, đồng thời cũng là những trải nghiệm thú vị trong công việc học tập và nghiên cứu. Bằng sự tôn trọng khoa học, với niềm say mê nghiên cứu, nhóm thực hiện xin cam kết những hiểu biết trong bài báo cáo là do nhóm tự giác tìm hiểu, tổng hợp, và đề xuất dưới sự giúp đỡ của các thầy cô hướng dẫn. Do còn nhiều hạn chế về mặt kiến thức cũng như kinh nghiệm nghiên cứu khoa học, nên bài nghiên cứu này chắc chắn không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được những ý kiến đóng góp, phê bình của thầy cô và bạn đọc! Rất mong đây có thể là một tài liệu hứu ích về mặt lí luận cho sinh viên học luật và những người quan tâm tới vấn đề án lệ. Hơn thế nữa, nhóm thực hiện đề tài mong muốn những đề xuất của mình sẽ hữu ích với quá trình áp dụng những ưu điểm của án lệ tại Việt Nam! Hà Nội tháng 12 năm 2010 Nhóm thực hiện 3
4. LỜI MỞ ĐẦU Xây dựng thành công nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa là nhiệm vụ chiến lược của đảng và nhà nước ta. Trong bối cảnh đó, ngày 24 tháng 5 năm 2005, Nghị quyết 48 của Bộ chính trị ra đời, xác định rõ nhiệm vụ quan trọng của Đảng và nhà nước lúc này là tích cực hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành, nâng cao hơn nữa vai trò quản lí xã hội của nhà nước thông qua pháp luật. Trong đó nhấn mạnh việc đưa án lệ vào thực tiễn như là một phương cách để hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, điều này đang đặt ra cho chúng ta nhiều điều mang tính cấp thiết: Nên hay không việc áp dụng án lệ vào môi trường pháp lí và thực tiễn xét xử ở nước ta? Việc nghiên cứu về án lệ còn tồn tại nhiều tranh cãi, trong đó việc có hay không áp dụng án lệ và áp dụng nó ra sao tốn không ít trí lực, thời gian của các nhà khoa học cũng như dư luận quan tâm. Còn nhiều mâu thuẫn giữa nguyên tắc áp dụng án lệ ở với hệ thống pháp luật của Việt Nam hiện tại. Áp dụng án lệ ở nước ta hứa hẹn sẽ đem lại nhiều đổi thay cho hệ thống pháp luật và tư duy pháp lí hiện tại, tuy nhiên cho tới nay nó vẫn chưa được công nhận. Có một cái nhìn cụ thể hơn về án lệ và đề xuất phương cách áp dụng án lệ là đều cần phải thực hiện để tránh tình trạng tụt hậu, hổng pháp luật trong quá trình hội nhập toàn diện, nhiều phức tạp hiện nay. Đứng trước thực tại như vậy, bài nghiên cứu sau đây của nhóm chúng em ra đời; một mặt xuất phát từ nhu cầu bản thân đó là: Muốn tiếp cận với phương pháp nghiên cứu khoa học – phương pháp học tập hoàn toàn mới lạ đối với bản thân. Cần đi sâu vào một số vấn đề chưa được làm sáng tỏ trong quá trình học tập. Có mong muốn góp phần kiện toàn hơn nữa hệ thống pháp luật nước nhà. 1
5. Trong phạm vi của một bài báo cáo khoa học, đề tài nghiên cứu tập trung làm rõ cơ sở lí thuyết về nguồn pháp luật nói chung và án lệ nói riêng. Đồng thời với đó, bài nghiên cứu chỉ ra một số mô hình áp dụng án lệ tiêu biểu trên thế giới, cũng như phân tích tình hình hệ thống luật pháp dựa trên sự tổng hợp ý kiến của các chuyên gia, để có thể đưa ra một số giải pháp nhằm áp dụng án lệ tại Việt Nam. Bài viết sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống là phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương pháp xã hội học, tổng hợp, phân tích . dựa trên chủ nghĩa Mac-Lê nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, tư tưởng nhà nước pháp quyền và một số tư tưởng về nhà nước và pháp luật của các học giả phương tây. . Cũng qua đây, tập thể nhóm nghiên cứu xin được đề xuất một số ý kiến về tính khả thi của việc áp dụng án lệ thông qua góc nhìn của sinh viên. Mong rằng thông qua chút đóng góp nhỏ bé này, vấn đề án lệ sẽ được nhìn nhận một cách trực diện hơn, đúng đắn hơn trên cơ sở thượng tôn pháp luật, tôn trọng khoa học và đặt lợi ích cho đất nước lên hàng đầu. 2
6. CHƯƠNG MỘT KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ 1.1 Nguồn pháp luật 1.1.1 Khái niệm Lý luận chung pháp lý thường xem xét hình thức pháp luật dưới hai phương diện: hình thức bên trong và hình thức bên ngoài. Nếu hình thức bên trong của pháp luật là kết cấu của các yếu tố tạo thành nội dung pháp luật thì hình thức bên ngoài là sự biểu hiện ra bên ngoài nội dung của pháp luật, là cái chứa đựng các quy tắc pháp luật - quy tắc hành vi theo ý chí nhà nước. Hình thức bên ngoài của pháp còn được gọi là nguồn pháp luật. Nguồn pháp luật là một khái niệm cơ bản tiêu biểu của pháp luật. Đây là vấn đề không những các nhà luật học quan tâm mà nó cũng gây được sự chú ý của các nhà nghiên cứu xã hội học, triết hoc, chính trị học. Mỗi nhà nghiên cứu có cách tiếp cận vấn đề này khác nhau dưới những góc độ khác nhau từ đó có những quan điểm khác nhau về nguồn pháp luật. Một học giả người Pháp cho rằng thực tế pháp luật có hai nguồn là nguồn nội dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung là nguồn cơ bản “là căn nguyên của pháp luật, các động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, đạo đức” (jean- claude- nhập môn luật học). Nguồn hình thức được Michel Virally định nghĩa là “các phương pháp thiết lập nên các quy phạm pháp luật xác định cơ quan ban hành ra quy phạm pháp luật có tính bắt buộc theo quy định của nhà nước”. Học giả người Đức Hans Kelsen cho rằng nguồn pháp luật là khái niệm không rõ ràng và được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Nguồn pháp luật là những quy phạm chung của hiến pháp và những quy phạm chung được ban hành phù hợp với hiến pháp. Hoặc nguồn pháp luật biểu thị cơ sở pháp lí cơ bản của hệ thống pháp luật. Định nghĩa này chủ yếu đề cập đến nguồn hình thức của pháp luật. 3
7. Ở Việt Nam vấn đề nguồn pháp luật đã được đề cập đến nhiều trong các giáo trình, tạp chí chuyên ngành. Một số giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật có ý kiến cho rằng nguồn pháp luật và hình thức pháp luật là một. “Hình thức bề ngoài hay nguồn pháp luật gồm các văn bản pháp luật kể cả các văn bản quy phạm, các hiệp ước quốc tế, tập quán, các tục lệ quốc tế, các hợp đồng ( khế ước), luật tục án lệ, những quy định của luật tôn giáo, các học thuyết pháp lý”. Như đã nói ở trên hình thức pháp luật có hình thức bên trong và hình thức bên ngoài. Nguồn pháp luật là hình thức bên ngoài của pháp luật - biểu thị nội dung của pháp luật. Nguồn pháp luật không đồng nhất với hình thức pháp luật. Nguồn pháp luật là khái niệm quan trọng, chuyên biệt của khoa học pháp lý được sử dụng để xác định hình thức thể hiện của các quy phạm pháp luật. Khi nói đến nguồn pháp luật ta không nói đến xuất xứ của nó mà muốn đề cập đến từ đâu mà chúng ta vận dụng các quy phạm pháp luật này hoặc quy phạm pháp luật khác để giải quyết những vụ việc cụ thể. Mặc dầu có những quan niệm khác nhu về vấn đề nguồn pháp luật nhưng trong thực tiễn đang sử dụng ta có khái niệm chung nguồn pháp luật là: hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý để áp dụng vào việc giải quyết các sự trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại tên thực tế của các quy phạm pháp luật. 1.1.2 Các loại nguồn pháp luật Những biễn cố thăng trầm của lịch sử nhân loại, sự đa dạng của các nền văn hoá, phong tục tập quán, sự khác nhau về vị trí địa lý cùng thực tiễn ngày nay tất cả đã tạo nên sự phong phú của nguồn pháp luật. Hiện nay ngoài những nguồn pháp luật cơ bản là tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật còn có một số nguồn pháp luật khác như các học thuyết tư tưởng, luật tôn giáo, luật công bình 1.1.2.1 Tiền lệ pháp Tiền lệ pháp là quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan toà án được nhà nước thừa nhận như là một khuôn mẫu có giá trị pháp lí để giải quyết những trường hợp tương tự. Có hai loại tiền lệ pháp cơ bản là: tiền lệ pháp hành 4
8. chính và tiền lệ pháp tư pháp hay án lệ. Cũng như với tập quán pháp tiền lệ pháp là nguồn pháp luật có từ buổi ban đầu của lịch sử pháp luật nhân loại và cho đến ngày nay. Điều đó nói lên tính bền vững hợp lý nhất định của tiền lệ pháp. Tiền lệ pháp là nguồn pháp rất phổ biến trong nhà nước chiếm hữu nô lệ và nhà nước phong kiến và các nhà nước theo hệ thống thông luật như Anh, Mĩ. Bên cạnh những nhược điểm như tính bất ổn định, sự lạm quyền của các toà án ta không thể phủ nhận những ưu điểm của tiền lệ pháp như khắc phục những thuộc tính cố hữu của pháp luật thành văn: tính kháo quát cao, tính trừu tượng, không sát với thực tiễn. Án lệ là nguồn pháp luật chính của các nước theo hệ thống thông luật. 1.1.2.2 Tập quán pháp Tập quán pháp luật là tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung được nhà nước thừa nhận và được nhà nước bảo đảm thực hiện. Tập quán là những thói quen xử sự được hình thành qua nhiều thế hệ vì vậy nó đã được kiểm nghiệm trong thực tế của các địa phương cộng đồng. Những tập quán còn tồn tại đến ngày nay có những giá trị rất to lớn trong việc lưu giữ giá trị truyền thống cũng như điều chỉnh hành vi con người. Chính vì vậy tập quán pháp không đơn thuần để lấp chỗ hổng pháp luật mà sẽ luôn được sử dụng như một tất yếu khách quan. Tập quán pháp là loại nguồn pháp luật được sử dụng nhiều nhất trong các nhà nước chiếm hữu nô lệ và phong kiến. Với sự thay đổi của lịch sử phạm vi ảnh hưởng của tập quán pháp đã bị thu hẹp và mang nhiều đặc điểm mới phù hợp với hoàn cảnh. Tại các nước châu Âu lục địa theo truyền thống pháp luật thành văn kế thừa từ luật La Mã thì tập quán pháp chỉ được dùng trong trường hợp thiếu luật hay nói cách khác thì tập quán pháp dùng để bổ sung những khiếm khuyết của pháp luật. Còn ở các nước thuộc dòng họ Common Law, tập quán pháp là một trong những nguồn quan trọng của pháp luật đặc biệt là ở nước Anh. 5
9. 1.1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức thể hiện cơ bản của của các quyết định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ( hoặc cá nhân, tổ chức được nhà nước trao quyền) ban hành. Các văn bản này được ban hành theo những trình tự chặt chẽ, trong đó đề ra những quy tắc xử sự chung hoặc sửa đổi đình, chỉ hiệu lực, bãi bỏ những quy phạm hiện hành hoặc thay đổi phạm vi hiệu lực của chúng, được áp dụng trong thực tiễn đời sống, có tính bắt buộc chung với mọi chủ thể. Văn bản pháp luật bao gồm: luật và những văn bản dưới luật. Văn bản quy phạm pháp luật dễ thực hiện, giám sát, kiểm tra khi được áp dụng. Tuy nhiên chúng có hạn chế do tính khái quát cao nên khó lường hết được các tình huống đa dạng của cuộc sống. Một số các quy định pháp luật còn chung chung, có thể hiểu theo nhiều cách dẫn đến việc khó áp dụng trong thực tế, đôi khi còn cứng nhắc, thoát ly hiện thực. 1.1.2.4 Luật công bình Các nguyên tắc công bằng công lí là một trong những nguồn quan trọng của pháp luật Anh - Mĩ . Các nguyên tắc công bằng, công lí có nguồn gốc gắn liền với việc khiếu kiện trực tiếp lên hoàng đế nước Anh và việc thành lập toà án công bình do Quan chưởng ấn thay các hoàng đế xét xử các vụ việc. Các nguyên tắc công bằng, công lí (Equity) là cơ sở để toà án công bình xét xử các vụ án khi công dân khiếu kiện. - Luật công bình khởi từ mệnh lệnh của lương tâm ( equity acts on the conscience); nguyên tắc này thể hiện khi công bằng công lý không thể đạt được bằng con đưòng giải quyết của các toà án Common law, đương sự có thể đệ đơn cầu cứu đến lương tâm của nhà vua lên toà án công bình để giải quyết vụ việc. - Luật công bình tôn trọng án lệ. Nguyên tắc này được hiểu là luật công bình không phủ nhận án lệ , mà còn bổ sung án lệ. 6
10. - Ai đến với luật công bình phải có bàn tay trong sạch. Nguyên tắc đòi hỏi chỉ có lí lịch tư pháp trong sạch mới có đủ tư cách khiếu kiện lên toà án công bình. - Phương thức giải quyết của toà án công bình là sự định liệu của thẩm phán. Nguyên tắc này thể hiện sự toàn quyền của thẩm phán công bình trong việc ra quyết định khi giải quyết vụ việc. Do các nguyên tắc của luật công bình khá trừu tượng vì vậy các thẩm phán toà án công bình có thể giải thích các nguyên tắc đó theo cách hiểu của mình. Vì vậy người Anh thường nói cách giải quyết vụ viêc theo luật công bình là giải quyết theo “chêncllor’s foot” ( các vị pháp quan có bàn chân khác nhau thì có cách giải quyết khác nhau). Khi giải quyết các vụ việc, nếu không có án lệ không có quy định của pháp luật thành văn không có tập quán pháp luật, không có học thuyết pháp lí thì thẩm phán có thể dựa trên một tập quán pháp luật nước ngoài, một án lệ nước ngoài, một quy phạm hoặc một quy tắc pháp luật ở nước ngoài để giải quyết vụ việc - đây là luật hợp lý - một loại nguồn pháp luật ở Anh. 1.1.2.5 Các học thuyết tư tưởng Một số nước trên thế giới có một nguồn quan trọng khác là các học thuyết pháp lý. Các nhà luật học lớn của Anh theo truyền thống từ Glanvill và Bracton đến Coke và Manfied đều là các nhà thực tiễn và hầu như đều là thẩm phán. Tư tưởng của họ có ánh hưởng lớn tới việc giải quyết các vụ việc tại tòa án. William Blackston có công trình nghiên cứu nổi tiếng gồm bốn tập gọi là “Commentaries on the laws of england” (Bình luận về pháp luật Anh). Công trình này đã nghiên cứ toàn bộ hệ thống pháp luật Anh. Các nhận xét, đánh giá , phuơng hướng tư duy, quan điểm và khuyến nghị của Blackstome có ảnh hưởn lớn đến tư duy pháp luật Anh.( 2) 1.1.2.6 Luật tôn giáo Khác với các nguồn pháp luật đã xem xét, pháp luật của các nước đạo Hồi (Islam) không phải là lĩnh vực khoa học độc lập mà nó là một trong những phần hợp thành của đạo Hồi. Nền tảng của pháp luật đạo Hồi cũng như toàn bộ nền 7
11. văn minh đạo Hồi là Thánh kinh Coran gồm những lời dạy của thánh Ala đối với người cuối cùng trong số những nhà tiên tri và sứ đồ của mình là Mohamed (570 – 632). Các nguyên tắc có tính chất pháp lý trong Coran không đủ để điều chỉnh mọi mối quan hệ giữa những người theo đạo Hồi, giữa các chế định của đạo Hồi. Chính vì thế mà bên cạnh Coran còn có Sunna. Ngày nay, pháp luật đạo Hồi vẫn tiếp tục là một trong những hệ thống lớn của thế giới đương đại và điều chỉnh các mối quan hệ của hơn 800 triệu người dân đạo Hồi tạo thành đa số dân cư tập trung trong khoảng 30 quốc gia nhưng không một quốc gia nào trong số đó được định hướng chỉ bằng pháp luật đạo Hồi. Các tập quán và pháp luật thành văn đã bổ sung hoặc sửa đổi pháp luật đạo Hồi. Trong các thế kỷ 19 và 20, trong pháp luật của các nước đạo Hồi đã bắt đầu có những ảnh hưởng và thay đổi chủ yếu là: quá trình phương Tây hóa động chạm đến nhiều lĩnh vực của pháp luật đạo Hồi; việc pháp điển hóa những lĩnh vực không liên quan đến quá trình phương Tây hóa và việc xóa bỏ những Tòa án truyền thống có nhiệm vụ áp dụng pháp luật đạo Hồi. Vì vậy hệ thống pháp luật thực định trong các nước đạo Hồi mặc dù vẫn chịu sự chi phối mạnh mẽ của pháp luật đạo Hồi nhưng ngày nay cũng bao gồm những bộ luật, đạo luật là các hình thức pháp luật thành văn do nhà nước ban hành và cũng với pháp luật đạo Hồi, chúng tạo thành nguồn pháp luật của các nước đạo Hồi. 1.2 Án lệ 1.2.1 Hai hệ thống luật: thông luật (common law) và dân luật (civil law) Nói đến sự hình thành và phát triển của hệ thống luật trên thế giới không thể không nhắc đến hai hệ thống luật Common Law và civil Law. Đây là hai hệ thống luật lớn và điển hình nhất hiện nay còn được áp dụng và ảnh hưởng lớn đến hệ thống pháp luật của nhiều nước trên thế giới (kể cả Việt Nam). Mặc dù ngày nay, các nước thuộc hai hệ thống luật này đang dần bổ khuyết những mặt hạn chế và thêm những nội dung mới, nhưng không vì thế mà hai dòng họ này đánh mất đi những bản sắc và đặc thù của riêng mình. 8
12. 1.2.1.1 Hệ thống Luật dân sự (Civil Law) Đây là hệ thống pháp luật có nền tảng bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của Pháp và của một số nước lục địa Châu Âu. Hệ thống luật Civil Law được xây dựng dựa trên những nguồn luật sau: - Luật thành văn (qui phạm pháp luật, hiến pháp, điều ước quốc tế, bộ luật, đạo luật ) - Một số nguồn luật khác như: tập quán pháp,các học thuyết pháp luật - Ngày nay các học giả luật so sánh cho rằng hệ thống Civil law phải được chia nhỏ thành 3 nhóm khác nhau: Civil Law của Pháp: ở Pháp, Tây Ban Nha, và những nước thuộc địa cũ của Pháp; Civil Law của Đức: ở Đức, Áo, Thụy Sĩ, Hy Lạp, Nhật Bản, Hàn Quốc và Cộng hòa Trung Hoa; Civil Law của những nước Scandinavian: Đan Mạch, Thụy Điển, Phần Lan, Na Uy và Ailen. 1.2.1.2 Hệ thống Thông luật (Common Law) Pháp luật Anh - Mỹ là pháp luật ra đời ở Anh, sau này phát triển ở Mĩ và những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây. Hệ thống Common Law được xây dựng dựa trên những nguồn luật sau: - Án lệ - Lẽ phải - Một số nguồn luật khác: văn bản pháp luật, học thuyết tư tưởng Common Law hiện nay cần phải được hiểu theo 3 nghĩa khác nhau - Thứ nhất, đó là một hệ thống pháp luật lớn trên thế giới dựa trên truyền thống hệ thống pháp luật của Anh; 9
13. - Thứ hai, trên phương diện nguồn luật, án lệ (Case law) của Common Law được tạo ra bởi tòa án, phân biệt với đạo luật của Nghị viên; - Thứ ba, trên phương diện hệ thống Tòa án, Tòa án và các án lệ của Common Law cũng khác biệt với Tòa án và các án lệ của Equity Law. 1.2.1.3 Những khác biệt Những đặc điểm khác nhau cơ bản của hai hệ thống này được thể hiện rõ nét nhất ở 4 tiêu chí: nguồn gốc của luật (origin of law); tính chất pháp điển hóa (codification); thủ tục tố tụng (Procedure); vai trò của thẩm phán và luật sư (Role of the Jurists). Về nguồn gốc của luật Trong pháp luật lục địa, các quan hệ tài sản gắn liền với những nguyên tắc của Luật dân sự La Mã - Tập hợp những qui định pháp luật làm nền tảng cho Luật dân sự La Mã của Hoàng đế Justinian (Justinian’s Corpus Juris Civilis). Còn Pháp luật Anh - Mỹ không ảnh hưởng sâu sắc và gắn bó mật thiết với những nguyên tắc của luật dân sự La Mã như pháp luật lục địa. Tuy nhiên cả hai hệ thống pháp luật này đều ít nhiều đều thừa hưởng sự giàu có và tính chuẩn mực của thuật ngữ pháp lý La Mã. Sự ảnh hưởng của các học thuyết pháp lý, với tư cách là một nguồn luật thì ở Common Law có xu hướng áp dụng nhiều hơn so với các nước theo truyền thống Civil law. Về tính chất pháp điển hóa Quan niệm tiếp cận pháp luật của hai hệ thống pháp luật này là khác nhau. Hệ thống Civil law quan niệm luật pháp là phải từ các chế định cụ thể (All law esides in institutions), còn hệ thống Common law lại quan niệm luật pháp được hình thành từ tập quán (All law is custom). Ưu điểm rõ nét của các Bộ luật trong Civil Law là tính khái quát hóa, tính ổn định cao (certainty of law). Pháp luật Common Law dựa chủ yếu trên nguồn luật là tiền lệ pháp (Stare decisis). Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người 10
14. sáng tạo ra pháp luật một cách gián tiếp. Ưu điểm rõ nét nhất của các tập quán là tính cụ thể, linh hoạt và phù hợp với sự phát triển của các quan hệ xã hội. Pháp luật lục địa chia thành công pháp (public law) và tư pháp (private law), còn pháp luật Anh - Mỹ khó phân chia. Công pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ về tổ chức và hoạt động của cơ quan nhà nước, những quan hệ mà một bên tham gia là các cơ quan nhà nước. Còn tư pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ liên quan đến các cá nhân, tổ chức khác. Về thủ tục tố tụng Hệ thống pháp luật lục địa phát triển hình thức tố tụng thẩm vấn, tố tụng viết (inquisitorial system/ written argument), còn Hệ thống pháp luật Anh – Mỹ phát triển hình thức tố tụng tranh tụng (Case system/ oral argument). Tuy nhiên cũng không hoàn toàn đúng nếu khẳng định rằng hệ thống Civil Law không hề áp dụng việc suy đoán vô tội (presumption of innocence). Khi xét xử, các nước theo hệ thống Common Law rất coi trọng nguyên tắc Due process. Đây là nguyên tắc được nhắc đến trong tu chính án thứ 5 và 14 của Hoa Kỳ. Hệ thống Civil Law dựa trên quy trình tố tụng thẩm vấn (inquisitorial system) nên trong các vụ án hình sự, thẩm phán căn cứ chủ yếu vào Luật thành văn, kết quả của cơ quan điều tra, và quá trình xét xử tại Toà để ra phán quyết. Toà án ở các nước theo truyền thống Common Law được coi là cơ quan làm luật lần thứ hai, hay cơ quan sáng tạo ra án lệ (The second Legislation). Ngược lại ở các nước theo truyền thống Civil Law, chỉ có Nghị viện mới có quyền làm luật, còn Toà án chỉ là cơ quan áp dụng pháp luật. Ở các nước theo truyền thống Common Law đa phần các hiệp định quốc tế không phải là một phần của luật quốc nội/ luật quốc gia (domestic law). Chúng chỉ có thể được toà án áp dụng khi các hiệp định quốc tế đã được nội luật hoá bởi cơ quan lập pháp. Các nước theo truyền thống Civil Law thì khác, ví dụ như ở Thụy Sĩ, các điều ước quốc tế được áp dụng trực tiếp như là một phần của luật quốc nội, vì vậy các Toà án có thể trực tiếp áp dụng các điều ước quốc tế khi xét xử. 11
15. Về vai trò của luật sư và thẩm phán, chứng cứ Pháp luật Anh - Mỹ do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền thống coi trọng chứng cứ nên luật sư, thẩm phán rất được coi trọng. Pháp luật lục địa do văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu, đồng thời do thông lệ "án tại hồ sơ" - quá trình điều tra phụ thuộc phần lớn vào kết quả của cơ quan điều tra do vậy luật sư ban đầu ít được coi trọng.Thẩm phán ở các nước Civil Law chỉ tiến hành hoạt động xét xử mà không được tham gia hoạt động lập pháp, họ không được tạo ra các chế định, các qui phạm pháp luật. Nhưng ở các nước Common Law thì khác, thẩm phán hầu hết đều được lựa chọn từ những luật sư rất danh tiếng. Nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau của hai hệ thống pháp luật này có rất nhiều, có cả nguyên nhân khách quan và chủ quan, nhưng cơ bản vẫn là do tiến trình phát triển của cách mạng tư sản khác nhau quyết định. Bất kỳ vấn đề nào cũng có tính hai mặt của nó,không phải tự nhiên Common Law và Civil Law lại trở thành hai hệ thống luật lớn nhất thế giới. Ngày nay các nước Common Law đang có xu hướng áp dụng nhiều hơn mô hình Civil Law và ngược lại. Sự kết hợp có chọn lọc của 2 hệ thống luật nói trên đảm bảo tính thống nhất của luật pháp,trong cái chung có cái riêng và trong riêng hiện lên cái chung điển hình nhất. Sự đan cài hài hòa này tạo nên tính linh hoạt,mềm dẻo mà ổn định, phù hợp với biến đổi nhanh chóng của xã hội. 1.2.2 Khái niệm án lệ Trên thế giới hiện nay đã hình thành hai hệ thống án lệ chủ yếu như đã nói ở trên gồm có hệ thống pháp luật thông luật (Common Law) và hệ thống pháp luật dân sự (Civil Law). Và để có cái nhìn toàn diện nhất và chính xác nhất về án lệ cũng như tiến trình hình thành, quy trình sửa đổi chúng ta cần có kiến thức khái quát nhất về khái niệm án lệ. Theo từ điển Black’s Law thì, án lệ (precedent) có hai nghĩa:“ Một là sự làm luật bởi tòa án trong việc nhận thức và áp dụng những quy định mới trong khi thi hành công lý. Hai là một vụ việc đã được quyết định mà cung cấp cơ sở để quyết định cho những vụ việc liên quan đến các sự kiện hoặc vấn đề tương tự”. 12
16. Trong pháp luật, án lệ là một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của tòa án được xem như sự cung cấp quy định hoặc quyền lực cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về sau, hoặc khi nếu các sự kiện là khác nhau thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện khác nhau chút ít. Một án lệ là một quyết định của tòa án chứa đựng trong nó một nguyên tắc. Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ đích xác của nó thường được gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể là bắt buộc đối với các bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên tắc pháp lí cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu lực pháp luật. Cũng có thể nói một cách khái quát là, một vụ việc trở thành án lệ vì quy định chung như vậy là cần thiết đối với quyết định thực tế có thể được đưa ra là sự biến dạng trong những trường hợp phụ. Thường cũng có thể chấp nhận, tôn trọng một án lệ không phải bởi nó bao quát một logic ổn định mà bởi từ các phần của nó có thể nảy sinh ra ý tưởng về mẫu mới của quyết định. Từ điển này còn giải thích: án lệ bắt buộc là án lệ mà tòa án bắt buộc phải tuân theo, ví dụ, tòa án cấp thấp hơn bị giới hạn bởi một cách áp dụng của một toà án cấp cao hơn trong một vụ xét xử tương tự. Án lệ để giải thích là án lệ chỉ có thể được áp dụng cho một quy định pháp luật hiện đã có rồi. Án lệ gốc là án lệ tạo ra và áp dụng một quy định mới của pháp luật. Án lệ có sức thuyết phục là một án lệ mà tòa án có thể hoặc là tuân theo hoặc là từ chối, nhưng điều khoản của nó phải được tôn trọng và cân nhắc cẩn thận. Từ quan niệm trên có thể hiểu án lệ là quyết định hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do tòa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để tòa án dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự. 13
17. Án lệ được coi là nguồn của pháp luật và được chia làm hai loại là án lệ mang tính bắt buộc áp dụng (binding precedent,authoritative precedent) như án lệ của toà án cấp trên bắt buộc toà án cấp dưới cùng phân hệ phải tuân thủ và án lệ không mang tính bắt buộc áp dụng (persuasive precedent) như án lệ của toà án cùng cấp có thể áp dụng hoặc chỉ để tham khảo. 1.2.3 Tính chất, đặc điểm của án lệ Án lệ là loại nguồn rất quan trọng của pháp luật ở các nước thuộc hệ thống “Common Law”. Đặc điểm của nó được xác định bởi các phương pháp được sử dụng để tạo ra án lệ và văn hóa pháp lí đặc biệt với những đòi hỏi, nguyên tắc áp dụng án lệ. Án lệ có những đặc điểm sau: Án lệ do thẩm phán tạo ra và để giải quyết các vụ việc cụ thể. Tuy nhiên không phải bản án của bất kì cấp tòa án nào cũng được coi là án lệ mà nó phải được thông qua một số trình tự, thủ tục nhất định tùy theo quy định của mỗi quốc gia. Án lệ có tính khuôn mẫu, điều này thể hiện ở việc khi bản án được công nhận là án lệ thì nó sẽ được lấy làm khuôn mẫu cho các vụ việc có tính chất tương tự và sẽ được sử dụng nhiều lần. Án lệ có tính bắt buộc, có nghĩa là nếu bản án được đem ra sử dụng cho vụ việc có tính chất tương tự nhưng chỉ để tham khảo thì không được coi là án lệ mà bản án đó phải là khuôn mẫu buộc các thẩm phán phải áp dụng đối với các vụ án tương tự sau này. Việc sử dụng án lệ được coi trọng dựa trên nguyên tắc “Stare decisis” nghĩa là phải tuân theo các phán quyết đã có.Nguyên tắc này bắt nguồn từ việc Common law được tạo ra không phải bởi các văn bản pháp luật mà bằng việc các toà án sử dụng quyết định của toà án như một tiền lệ. Nguyên tắc Stare decisis phát triển rất nhanh và do vậy các quyết định của toà trước đây được đưa ra trong vụ việc tương tự phải được tuân thủ, nghĩa là án lệ phải được tôn trọng. 14
18. Tư tưởng cơ bản của việc áp dụng án lệ là nếu một vụ án được xét xử một cách khách quan đưa lại công bằng, công lý trong xã hội thì nó có thể được coi là những bản án mẫu mực để áp dụng cho các vụ việc tương tự về sau. Khi áp dụng án lệ Thẩm phán phải phân tích kĩ các bản án để có những quyết định sáng suốt phù hợp với tư tưởng của pháp luật, không đi ngược lại với đạo đức. 1.2.4 Quy trình hình thành án lệ Án lệ cũng như các nguồn pháp luật khác cũng có cơ chế hình thành riêng. Về nguyên tắc, mỗi bản án là một quyết định cá biệt chỉ có hiệu lực áp dụng đối với vụ việc mà nó giải quyết chứ không có hiệu lực áp dụng chung đối với các vụ việc khác. Thông thường để hình thành án lệ trước hết phải có bản án. Bản án chính là chất liệu đầu tiên hình thành nên án lệ. Nội dung của bản án thường bao gồm hai phần: Phần nội dung của vụ việc và phần quyết định của toà án. Phần nội dung của vụ việc bao gồm hai phần là phần trình bày của các bên và phần nhận định của Toà án. Trong các phần trên, phần nhận định của Toà án chính là phần có giá trị nhất trong việc hình thành án lệ. Trong phần nhận định này, Thẩm phán thể hiện quan điểm của mình về hướng giải quyết vụ việc cũng như về những vấn đề pháp lý đặt ra trong vụ việc. Và nếu quan điểm này phù hợp với yêu cầu thực tế và phù hợp với trật tự pháp lý thì sẽ có xu hướng trở thành một quy phạm án lệ có khả năng áp dụng cho các vụ việc tương tự. Hạt nhân đầu tiên để hình thành nên một án lệ chính là bản án, trong đó phần nhận định của Thẩm phán là phần quan trọng nhất. Tuy nhiên, để trở thành án lệ, quan điểm nhận định này phải trở thành quan điểm chung của các Toà án khi giải quyết các vụ việc tương tự. Như vậy, ở đây xuất hiện một yếu tố thứ hai tham gia vào quá trình hình thành án lệ đó là yếu tố tiền lệ. Nói cách khác, để có án lệ thì phải có tiền lệ, tức là trước đó đã từng có nhiều bản án đưa ra cách giải quyết tương tự đối với những trường hợp tương tự, rồi dần hình thành nên một tiền lệ trong việc giải quyết các trường hợp đó. Ở các nước Anh - Mỹ tiền lệ trong hệ thống luật của hai nước này có hiệu lực áp dụng bắt buộc mang tính pháp lý (Thẩm phán xét xử vụ việc sau bắt buộc phải áp dụng giải pháp của các 15
19. Thẩm phán đã xét xử vụ việc trước tương tự). Trong khi đó tiền lệ trong hệ thống pháp luật của một số nước như Pháp chỉ có hiệu lực ràng buộc về tâm lý: Thẩm phán làm theo tiền lệ do tác động của yếu tố tâm lý chứ không phải do hiệu lực áp dụng bắt buộc mang tính pháp lý của tiền lệ đó. Ngoài hai yếu tố trên ( bản án và tiền lệ) còn có một yếu tố thứ ba tham gia vào việc hình thành án lệ đó là yếu tố thống nhất hoá thông qua vai trò giám sát của Toà án cấp trên đối với toà án cấp dưới. Chính vai trò giám sát này thể hiện qua cơ quan kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm, giám đốc thẩm sẽ đảm bảo hình thành một án lệ thống nhất cho một địa phương hoặc cho toàn quốc. Trong quá trình hình thành án lệ, còn có một yếu tố nữa có vai trò rất quan trọng đó là công tác thông tin tuyên truyền về án lệ nhằm công khai hoá và phổ biến rộng rãi các bản án và quyết định của toà án các cấp. Sẽ không thể có án lệ nếu các bản án quyết định của Toà án không được công khai rộng rãi để mọi người cùng biết và tham khảo. Đây cũng chính là một trong những quy trình thể hiện tính thực tế của án lệ, để án lệ thực sự đi vào tư duy pháp lý của mọi người dân. Tóm lại, quá trình hình thành án lệ bao gồm ba yếu tố cơ bản: bản án, tiền lệ và yếu tố thống nhất hoá. Với quy trình này việc hiện diện của án lệ sẽ không còn quá xa lạ với tất cả mọi người và nó cũng đảm bảo cho sự tồn tại khách quan của án lệ trong hệ thống pháp luật trên thế giới. 1.2.5 Quy trình sửa đổi án lệ Án lệ ở một số nước như Anh, Mỹ được cho là cần phải áp dụng bắt buộc. Do vậy tính khuôn mẫu của bản án phải dựa trên những tiêu chuẩn nhất định nhằm có sự thống nhất xuyên suốt trong những vụ việc tương tự về sau. Thế nhưng thực tiễn pháp lý một số nước cho thấy việc thay đổi án lệ không hiếm xảy ra. Nhìn chung, việc thay đổi này dường như xuất phát từ hai lý do: Thứ nhất: Bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lý nên việc thay đổi là cần thiết. Thứ hai: án lệ hoàn toàn hợp lý trong một khoảng thời gian nhưng với sự phát triển của xã hội, quy phạm tiềm ẩn trong án lệ không còn phù hợp nữa nên cũng cần thay đổi. 16
20. Thay đổi án lệ tức là thay đổi quy phạm, thay đổi cách xử lý đối với những vụ việc tương tự. Việc sửa đổi, thay đổi án lệ xảy ra khi toà án cấp dưới xét xử khác với toà án cấp trên trong trường hợp có kháng nghị giám đốc thẩm thì bản án sẽ bị huỷ hoặc bị sửa lại. Do vậy cơ quan có thẩm quyền trong việc thay đổi án lệ đó là toà án cao nhất – toà án tối cao. Quy trình sửa đổi này sẽ dựa trên những tính chất, đặc điểm của bản án cũng như thời điểm phù hợp với bản án và những quan niệm mới trong cách nhìn nhận vụ việc của cộng đồng và các chuyên gia về luật. 1.2.6 Ưu điểm, nhược điểm của án lệ Án lệ đã có lịch sử hình thành và sử dụng lâu dài trong hệ thống pháp luật Common law. Do vậy hiệu quả mà án lệ đem lại là không ít: Đề cập đến những vụ việc đã xảy ra trong thực tế mà không phải là những giả thuyết có tính lý luận về những tình huống có thể xảy ra trong tương lai, vì vậy nó thường phong phú và đa dạng hơn so với pháp luật thành văn. Góp phần bổ sung cho những thiếu sót, những lỗ hổng của pháp luật thành văn và khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật Án lệ cũng góp phần giải thích và vận dụng pháp luật trong từng trường hợp cụ thể. Những trường hợp thẩm phán phải giải thích và vận dụng pháp luật rất đa dạng, do pháp luật quy định không rõ ràng, quy định một cách vô lý hay đã bị lạc hậu so với tình hình thực tế mà nhà lập pháp chưa có điều kiện hay vì một lý do nào đó chưa thay thế bằng một quy định mới. Do đó chức năng bổ khuyết cho pháp luật giúp cho án lệ có vai trò lớn trong việc tạo nguồn quy phạm cho pháp luật. Với sự trợ giúp của án lệ các vụ việc được giải quyết nhanh chóng hơn khi chưa có luật thành văn điều chỉnh. Tạo sự thống nhất trong công tác xét xử giữa các cấp toà án. Án lệ cũng góp phần nâng cao trình độ của các thẩm phán, luật sư do đòi hỏi của việc xét xử và tranh tụng nên họ cần phải tìm hiểu về rất nhiều án lệ. 17
21. Án lệ là biện pháp hữu hiệu để phòng chống tham nhũng trong ngành tư pháp. Đối với các vụ án tương tự nhau hoặc giống nhau thì thẩm phán không thể tham nhũng để xử ưu đãi cho một bên được. Các án lệ của Toà án tối cao cũng có đóng góp quan trọng trong việc thiết lập các biện pháp bảo đảm các quyền của công dân trong quan hệ tố tụng. Tuy nhiên, ngoài những tác động tích cực trên việc áp dụng án lệ cũng có những nhược điểm nhất định. Đó là: Sự nghiêm ngặt: án lệ bắt buộc áp dụng đã trở thành lực cản đối với sự sáng tạo của các Thẩm phán khi xét xử bởi họ phải tuân thủ án lệ một cách nghiêm ngặt. Nguy cơ của việc so sánh không logic, tuỳ tiện giữa vụ án lệ đang xét xử với án lệ để tránh việc áp dụng án lệ cho vụ án đang xét xử. Áp dụng phức tạp: khối lượng lớn án lệ và sự pháp tạp truy cứu chúng là khó khăn lớn đối với các thẩm phán và luật sư. Với những ưu điểm mà án lệ mang lại cũng chính là một trong những lý do quan trọng để các quốc gia sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử của nước mình. Ngoài ra các hạn chế của án lệ cũng đang được khắc phục và điều chỉnh để việc áp dụng án lệ đạt được hiệu quả như mong muốn trong thực tiễn. Việc sử dụng án lệ cũng đang được các quốc gia theo truyền thống luật thành văn thực hiện ở một mức độ nhất định. Điều đó cho thấy án lệ ngày càng có vị trí quan trọng trong các hệ thống luật thành văn trên thế giới. 1.3 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới Án lệ đang trở thành một nguồn pháp luật quan trọng không chỉ của các nước theo hệ thống thông luật àm còn cả với những quốc gia theo hệ thống dân luật. Tuy nhiên việc sử dụng án lệ của mỗi quốc gia lại không hoàn toàn giống nhau từ nguyên tắc đến cách thức áp dụng. 18
22. 1.3.1 Án lệ tại các nước theo hệ thống thông luật Tại các nước theo hệ thống thông luật, án lệ là một nguồn pháp luật bắt buộc được áp dụng tại tòa án và đều được áp dụng với các nguyên tắc cơ bản sau: - Đạo luật thành văn luôn có giá trị cao hơn án lệ; - Tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải áp dụng án lệ của tòa án cấp trên; - Tòa án không có nghĩa vụ phải tuân thủ án lệ của tòa án cùng cấp và của chính mình; - Xu hướng các cơ quan lập pháp ngày càng ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật hơn. 1.3.1.1 Áp dụng án lệ tại Anh Anh được coi là nơi sinh ra của khái niệm “án lệ”, vương quốc Anh cho đến nay luôn được coi là một hình mẫu điển hình cho việc áp dụng cũng như coi án lệ là một nguồn pháp luật chủ chốt. Bắt đầu được hình thành từ năm 1066, tính đến năm 1980, sau hơn 9 thế kỉ tồn tại và phát triển, ở Anh đã công bố 350.000 án lệ . Con số trên là rất áp đảo so với con số 3000 đạo luật được Nghị viện Anh ban hành từ năm 1235 đến nay. Thượng nghị viện là án lệ bắt buộc đối với tất cả các tòa án ngoại trừ Thượng nghị viện (trước năm 1966 án lệ của Thượng nghị viện có giá trị bắt buộc đối với cả Thượng nghị viện). 2) Các quyết định của tòa phúc thẩm là án lệ bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới thuộc quyền phúc thẩm của tòa án này. Trừ các bản án hình sự, còn các án khác của tòa phúc thẩm có giá trị bắt buộc ngay cả với bản thân nó. 3) Các quyết định của tòa án cấp cao là án lệ bắt buộc đối với các tòa án cùng cấp và các tòa án cấp dưới. Vai trò của án lệ trong các Tòa án cùng cấp cũng được nhấn mạnh. Đối với hệ thống Tòa phúc thẩm, có hai Tòa phúc thẩm đó là tòa phúc thẩm dân sự và tòa phúc thẩm hình sự. Tòa phúc thẩm dân sự thì không chấp nhận việc xem xét lại những phán quyết trước đây để đưa ra những phán quyết mới phủ nhận án lệ. Còn với tòa phúc thẩm hình sự thì lai sẵn sàng không chấp nhận những phán 19
23. quyết trước đây nếu thấy rằng những phán quyết đó đã giải thích sai hoặc áp dụng không đúng luật pháp. Đối với Tòa án tối cao Anh, thẩm phán Tòa án tối cao không có nghĩa vụ ràng buộc bởi những phán quyết trước đây của mình, nhưng trên thực tế họ thường tuân thủ án lệ của chính mình. Các án lệ được công bố trong các tuyển tập án lệ: Law reports, Weekly law reports, All England law reports được xem như một nguồn chính thống, thậm chí có phần thông dụng hơn các bộ luật thành văn của nước này. Một án lệ điển hình của Anh: Năm 1933, cô Elizabeth Manley trình báo cảnh sát việc bị một người đàn ông đánh và lấy toàn bộ tiền bạc của cô. Cảnh sát điều tra, phát hiện cô bịa đặt nên tòa đã khép cô vào tội gây rối, ảnh hưởng đến trật tự công cộng dù lúc đó tội này chưa hề có trong luật thành văn.Kể từ đó bản án này đã trở thành án lệ ở nước Anh. Bất kỳ người nào đặt người vô tội vào tình trạng bị truy tố và làm cảnh sát phải điều tra, một vụ án không có thật thì đều bị buộc vào tội danh này. Ví dụ trên cho ta thấy quá trình hình thành nên một án lệ, từ việc xác định người vô tội – kẻ có tội, xác lập bản án, xét xử cho tới việc thống nhất xác lập nên một án lệ, lấy đó làm quy chuẩn cho mọi vụ án tương tự về sau. Việc này vẫn đảm bảo tính công bằng, tôn trọng pháp luật, tôn trọng lẽ phải mặc dù không hề dựa vào một văn bản quy phạm pháp luật nào trước đó để đưa ra phán quyết. 1.3.1.2 Áp dụng án lệ tại Hoa Kì Mặc dù được coi là một nước thông luật nhưng Hoa kỳ lại có hệ thống luật thành văn rất đồ sộ. Với một bản hiến pháp lâu đời, đạt trình độ cao và khá trừu tượng, việc áp dụng án lệ tại nước này gắn liền với cách giải thích hiến pháp của tòa án tối cao. Án lệ tại đây được áp dụng với các nguyên tắc sau: Tòa án tối cao Liên bang không có nghĩa vụ phải tuân thủ cứng nhắc các phán quyết trước đây của mình, tức là thừa nhận việc không cần phải tuân theo bất kì một án lệ nào đã có từ trước đó, bởi lẽ nó là cơ quan tối cao có trách nhiệm đối với chính sách pháp lý tổng thể của đất nước. Còn đối với các Tòa án cấp dưới của liên bang và các tòa án của các bang, các tòa án này có nghĩa vụ tuân theo các quyết định trước đây của Tòa án tối cao liên bang. Đối với các 20
24. phán quyết của Tòa án cấp dưới của liên bang về những vấn đề mang tính liên bang thì tòa án các bang không bắt buộc phải tuân theo, tuy nhiên chúng được xem xét và cân nhắc rất cẩn thận. Tương tự, các phán quyết của tòa án bang về những vấn đề mang tính liên bang cũng không ràng buộc các Tòa án liên bang. Đối với các phán quyết của tòa án phúc thẩm khu vực của liên bang thì các phán quyết này chỉ mang tính bắt buộc tuân theo đối với các tòa án cấp dưới nằm trong lãnh thổ khu vực đó chứ không ràng buộc các tòa án khu vực khác. Tương tự, các phán quyết trước đây của tòa án cấp trên của bang chỉ có giá trị ràng buộc đối với các tòa án cấp dưới của bang đó mà thôi. Tuy nhiên, theo một số nhận định thì các Thẩm phán tối cao của Hoa Kì không để ý đến án lệ một cách nghiêm túc trừ trường hợp họ nhất trí với những phán quyết. Một nghiên cứu đã đưa ra con số, với 2.425 ý kiến thiểu sô của 77 Thẩm phán Tòa án tối cao Hoa Kì từ năm 1793 đến năm 1990 khi biểu quyết nghị án cho thấy, các Thẩm phán tối cao pháp viện này sẵn sàng biểu quyết phản lại án lệ nếu như án lệ đó không trùng với quan điểm của họ. Có thể thấy được vị trí của các thẩm phán trong hệ thống quyền lực nước Mĩ rất lớn. Điều đó xuất pháp từ một tiền lệ mà vị chánh án vĩ đại nhất của tòa án tối cao John Marshall đã tuyên bố vào năm 1803 như sau: - Hiến pháp là bộ luật tối cao của đất nước - Những luật hay quyết định được đưa ra bởi cơ quan lập pháp là một bộ phận của hiến pháp và không được trái hiến pháp. - Thẩm phán, người đã từng tuyên thệ bảo vệ hiến pháp, phải tuyên bố hủy bỏ những luật, lệ, quy định nào của cơ quan lập pháp mau thuẫn với hiến pháp. 21
25. 1.3.1.3 Án lệ tại Úc Có bốn loại nguồn pháp luật được áp dụng tại Úc là án lệ, luât của nghị viện, luật quy định chi tiết của nghị viện và tập quán, trong đó án lệ là nguồn pháp luật quan trọng bậc nhất. Về cơ bản, việc tuân thủ án lệ ở Úc được dựa trên những nguyên tắc : Tòa án tối cao của các bang có quyền không tuân thủ phán quyết trước đây của mình với những lý do khác nhau, nhưng trên thực tế, họ sẽ cố gắng đảm bảo tính thống nhất trong xét xử thông qua việc tôn trọng án lệ của chính mình. Đối với Tòa án tối cao của bang này không bị ràng buộc bởi án lệ của Tòa án tối cao bang khác, nhưng trên thực tế, các tòa án tối cao của các bang ở Úc rất chủ ý tham khảo án lệ của nhau. Khi xét thấy án lệ đó sai, thì cần phải sửa. Tuy nhiên cũng cần phải cân nhắc việc bản án lệ sai đó có thể chấp nhận được trên thực tế hay không. Nếu cơ quan lập pháp chấp nhận cách giải thích luật pháp theo hướng phán quyết sai đó, thì Tòa án tối cao phải tuân thủ phán quyết đó. Tòa án Úc cũng rất tôn trọng các phán quyết của các tòa án các nước nằm trong khối Liên hiệp Anh và của Hợp chủng quốc Hoa Kì về những vấn đề pháp luật có liên quan đối với các nước đó. Trích lời Thẩm phán Wells của tòa tối cao Bang Nam Úc trong một bài phỏng vấn đã nhận định: “Để hoàn thành vai trò của tòa án đối với vụ việc, thẩm phán, trong sự hiểu biết tốt nhất của mình, phải thể hiện được quyết định của mình về các chuẩn mực hành xử phù hợp được hình thành và thường được duy trì bởi cộng đồng. Theo cách đó việc điều hành pháp luật được thực hiện một cách đúng đắn và đáp ứng được sự kì vọng chính đáng của cộng đồng. 3 hay 4 thập niên trước, thông thường sẽ là phù hợp khi cho rằng lái xe phải xử lý tình huống khẩn cấp của xe và việc đi lại của người đi bộ khi họ xuất hiện, nhưng người lái xe không bắt buộc phải nhìn quá xa về phía trước và phát hiện ra tình huống có thể xảy ra. Ngày nay, tôi cho rằng nhận định trên đã thay đổi cơ bản. Dân số tăng cao, một bộ phận lớn các gia đình có ít nhất một ô tô và 22
26. thường là hai, tai nạn ngày càng nhiều và chết do tai nạn giao thông trở nên phổ biến. Trong bối cảnh ấy, tôi cho rằng, tòa án, khi thực hiện vai trò xét xử, có quyền yêu cầu những người lái xe máy tiêu chuẩn về cái được gọi là lái xe mang tính chất phòng bị, hay sự cẩn thận mà không chỉ nhìn thấy ngay lập tức các nguy hiểm mà còn phải nhìn rõ phía trước và tính trước các nguy hiểm tiềm ẩn”. Phán quyết này rõ ràng là một ví dụ điển hình về cách hình thành án lệ khi đã đưa ra một nguyên lý mới về việc đánh giá vụ việc. Không phải tất cả phán quyết của tòa cấp cao đều tạo nên án lệ. Có rất nhiều phán quyết dựa vào bản thân các tình huống thực tế và không hàm chứa các nguyên lý mới và cũng không có sự phát triển bất kỳ nguyên lý xét xử nào. Những phán quyết như thế dĩ nhiên không tạo nên án lệ. Phán quyết của tòa cấp cao được xem xét bởi các chuyên gia pháp lý nhiều kinh nghiệm để xác định liệu nó có nên xuất bản để góp phần phát triển án lệ hay không. Những phán quyết này sẽ được ấn hành trong hàng loạt cuốn sách với tên gọi “Hồ sơ tòa án” (Law Reports). “Hồ sơ tòa án” đã tồn tại trong rất nhiều thế kỷ, sớm nhất đó là “Sách thường niên” (the Year Books) dưới thời Vua Edward II (năm 1290). 1.3.2 Án lệ tại các nước theo hệ thống dân luật Pháp luật châu Âu lục địa có đặc điểm cơ bản là nguyên tắc áp dụng các văn bản pháp luật do các cơ quan lập pháp thông qua mà không áp dụng án lệ. Tuy nhiên trên thực tế án lệ đang hiện diện ngày một rõ ràng hơn tại chính những quốc gia theo hệ thống dân luật này. Dẫu vậy, mỗi quốc gia lại tìm ra cho mình một cách áp dụng án lệ độc đáo và không hề theo một khuôn mẫu nào. 1.3.2.1 Án lệ tại Pháp Trước khi Bộ luật Dân của Pháp ra đời, thực tế Thẩm phán Pháp có quyền đưa ra những phán quyết mang tính hướng dẫn chung. Tuy nhiên khi Bộ luật này đi vào thực hiện, thực tế trước đó bị phủ nhận bởi Điều 5 Bộ luật Dân sự. Án lệ vẫn chưa được quốc gia này công nhận là một nguồn pháp luật chính thống và ngay cả tòa án cũng không được phép giải thích luật. Tuy nhiên tại Pháp, dù không có luật thì thẩm phán vẫn phải ra phán quyết nếu không muốn bị kiện vì không đảm bảo công lí. Do đó các vị quan tòa vẫn phải dựa trên các 23
27. tập tục, đạo đức để phán xét, từ đó các bản án được áp dụng tương tự khi có tình huống tương tự. Mặc dù vậy, khi xét xử, tòa án không được viện dẫn các phán quyết trước đây mà chỉ được phép dựa vào các văn bản pháp luật. Các phán quyết của tòa án, đặc biệt là tòa án Pháp( the Cour de casation) thường được các tòa án cấp dưới tuân thủ mặc dù luật không quy định họ phải tuân theo. Nói chung Án lệ ở Pháp vẫn còn là một vấn đề cần nhiều lí giải, nhưng ta có thể hiểu điều này bằng lời của một luật gia nổi tiếng người Pháp khi ông nói về vị trí của án lệ trong hệ thống nguồn luật ; rằng lịch sử tư pháp Pháp cho thấy án lệ đã trở thành một trong những nguồn luật quan trọng của Pháp ngay cả khi các Thẩm phán không được phép đưa ra những hướng dẫn chung và ngay cả chính khi các phán quyết chỉ có giá trị pháp lý đối với vụ án cụ thể mà thôi. 1.3.2.2 Án lệ tại Đức Án lệ không có hiệu lực pháp lý bắt buộc tại Đức hay nói cách khác, không một tòa án nào có nghĩa vụ phải tuân thủ các phán xét của các tòa án cấp trên hoặc cùng cấp. Tuy nhiên thực tế lại tìm cách chứng minh rằng, việc áp dụng án lệ ở Đức vẫn có những ngoại lệ. Đó là : Thứ nhất, các phán quyết của Tòa án Hiến pháp Liên bang về tính hợp hiến của văn bản pháp luật nào đó hoặc tính tuân thủ của văn bản pháp luật của bang đối với pháp luật liên banmg được coi là quyết định mang tính pháp lý có giá trị như một đạo luật áp dụng chung chứ không phải đối với vụ việc cụ thể đó. Thứ hai, khi tòa án cấp phúc thẩm đã hủy án sơ thẩm và giao tòa án cấp sơ thẩm xét xử lại vụ án thì tòa án cấp sơ thảm khi xét xử lại vụ án đó có trách nhiệm phải tuân thủ những nhận định mang tính áp dụng pháp luật mà tòa án cấp phúc thẩm đã nêu ra. Thứ ba, thực tế xét xử cho thấy các Tòa án Đức cố gắng đảm bảo việc áp dụng và giải thích pháp luật của tòa án cấp trên được thi hành một cách thông nhất. Thực tế các bản án, các quyết định của Tòa án cấp trên có những ảnh hưởng rất lớn đối với các phán quyết của các tòa án cấp dưới. Khi xảy ra mâu thuẫn giữa tòa cấp trên và tòa cấp dưới thì chiến thắng của tòa án cấp trên là điều có thể dự đoán được bởi lẽ cuối cùng tòa án cấp trên cũng sẽ xét lại vụ án 24
28. này một lần nữa nếu như tòa án cấp dưới không chịu thống nhất với phán quyết của họ hoặc đương sự tiếp tục kháng cáo, trừ khi tòa án cấp trên từ bỏ nhân định trước đây của mình. Ba yếu tố để dẫn tới sức nặng, tính tiên quyết trong các phán quyết của tòa án cấp trên đó là : 1.tính thuyết phục của các phán quyết của tòa án cấp trên thường là lớn hơn so với phán quyết của tòa án cấp dưới ; 2.trình độ nghiệp vụ, lí lẽ của các Thẩm phán của tòa án cấp trên đương nhiên cao hơn, sâu sắc và thuyết phục hơn trình độ nghiệp vụ, lí lẽ của các Thẩm phán thuộc tòa án cấp dưới ; 3. Các tòa án cấp dưới thường có xu hướng tuân theo phán quyết của các tòa án cấp trên trong việc giải quyết mỗi một vụ án cụ thể bởi phản đối là việc làm phi kết quả của các tòa án cấp dưới. Đây có thể xem như là điều khẳng định sự ảnh hưởng khó có thể phủ nhận của án lệ lên ngay cả những nước có truyền thống không chấp nhận án lệ như Đức. 1.3.2.3 Án lệ tại Mexico Mexico là một nước theo hệ thống dân luật, xong hiến pháp sửa đổi năm 1917 đã quy định án lệ được coi là một nguồn của pháp luật. Tương tự như Mĩ, án lệ tại Mexico chính là cách giải thích hiến pháp và luật của tòa án và tuân theo các nguyên tắc sau đây: Chỉ các bản án, quyết định của tòa án tối cao tại phiên họp toàn thể hay của các tòa trong tòa án tối cao hoặc tòa án tập thể khu vực mới được coi là án lệ. Án lệ chỉ được hình thành sau khi có ít nhất 5 bản án, quyết định liên tục giống nhau của các tòa án nêu trên về những vụ án có tình tiết tương tự và các bản án này phải được đa số thành viên hội đồng thẩm phán tán thành. Án lệ chỉ có hiệu lực áp dụng trong nội bộ ngành tòa án, tuy nhiên trên thực tế, các cá nhân, tổ chức ngoài tòa án ngày càng có xu hướng tuân theo án lệ. Án lệ có thể được thay đổi nếu thấy sai sót hoặc không còn phù hợp, tuy nhiên thủ tục thay đổi án lệ cũng cần ít nhất 5 bản án quyết định liên tục giống nhau phủ nhận án lệ đã có trước. 25
29. 1.3.2.4 Án lệ tại Nhật Bản Năm 1947 – Luật Tòa án được thông qua tại Nhật, án lệ chính thức được thừa nhận ở Nhật Bản, tuy nhiên vẫn chưa được coi là một nguồn luật chính thức. Án lệ được công bố công khai trên trang web của Toà án tối cao Nhật Bản và một số các trang web của tư nhân khác. Toà án tối cao Nhật Bản có một tạp chí nhỏ phát hành 2 lần mỗi tháng và được phát tới tay tất cả các nhân viên Toà án trong đó có đăng các án lệ. Các báo, tạp chí khác cũng hay đăng các bản án đã được công bố trở thành án lệ. Đặc biệt, Toà án tối cao có một cơ sở dữ liệu dành cho nhân viên của Toà án trong đó cập nhật thường xuyên các án lệ và các bài nghiên cứu lý luận, các bản án của các Toà án khác. Khi xét xử bắt buộc các Thẩm phán phải tìm hiểu, nghiên cứu những án lệ đã có về những tình huống tương tự. Thẩm phán có thể truy cập, tra cứu các án lệ các bản án của các Toà án khác hay những văn kiện liên hệ tới án lệ đó bắng máy tính theo một số tiêu chí (các điều kiện lọc) được định sẵn. Việc áp dụng máy tính tra cứu các án lệ theo các tiêu chí định sẵn khiến cho việc tra cứu rất nhanh, tiện lợi, tuy nhiên điều này đòi hỏi phải sắn có một cơ sở dữ liệu tương đối đầy đủ Cơ sở của việc áp dụng án lệ tại Nhật Bản Để áp dụng thống nhất pháp luật thì cần phải làm rõ nội dung của luật tới mức có thể áp dụng để giải quyết một vụ án cụ thể. Thực tế Bộ luật dân sự Nhật Bản ban hành năm 1898 gồm 1044 điều, các án lệ về các điều khoản này chứa đựng trong các án lệ của Toà án tối cao Nhật Bản gồm 9700 án lệ, trong đó của Đại thẩm viện (Toà án tối cao trước kia) là 7500 án lệ và của Toà án tối cao hiện nay là 3200 án lệ. Cho đến nay Bộ luật dân sự Nhật Bản đã hơn 100 năm tuổi nhưng các án lệ vẫn liên tục được bổ xung. Điều đó cho thấy chỉ có các văn bản quy phạm pháp luật không thôi thì không thể đủ mà chúng cần được làm rõ thông qua các giải thích cụ thể, đó chính là việc áp dụng các án lệ. 26
30. Một cơ sở nữa để xây dựng và áp dụng án lệ tại nhật Bản là xuất phát từ tâm lý của con người, con người có thói quen tâm lý tuân theo những tiền lệ và những nhận định của cấp trên cho nên xây dựng một chế độ án lệ cũng phải dựa trên những yếu tố tâm lý như vậy. Khi thiết chế về án lệ có đủ sức mạnh thì mọi bản án nhận định của Toà án tối cao đều trở thành pháp luật. Nguyên tắc của việc áp dụng án lệ Pháp luật Nhật Bản quy định quyền kháng cáo 2 cấp. Để áp dụng án lệ thì cần thiét phải tạo cho án lệ có sức mạnh, những bản án, nhận định của Toà án tối cao phải được tôn trọng và tuân theo, tuy nhiên sức mạnh của án lệ ở Nhật Bản không mạnh như ở Anh, Mỹ. Mục tiêu của Nhật Bản chỉ là hy vọng các án lệ sẽ được tôn trọng và tuân theo. Ở Nhật Bản hiện tại đang xen giữa hai hình thức, vừa có luật thành văn, vừa có án lệ. Nhật Bản cho rằng cơ chế hiện tại là tối ưu vì khi xét xử Thẩm phán tuân theo pháp luật và tôn trọng những án lệ. Chỉ xét xử của Toà án cấp cao nhất mới có thể trở thành án lệ, tuy nhiên, ở Nhật Bản trong trường hợp không có án lệ đối với vấn đề của một vụ án cụ thể thì Thẩm phán hoàn toàn có thể tham khảo những bản án của những Toà án khác (thậm chí Toà án cấp dưới) về vụ án tương tự (tham khảo tiền lệ xét xử). Nếu Thẩm phán tán thành quan điểm pháp lý thể hiện trong các bản án đó thì sẽ tiến hành xét xử trên quan điểm pháp lý đó về vấn đề tương tự. Trường hợp này không phải Thẩm phán đã áp dụng án lệ mà đó là kết quả của quá trình tư duy của Thẩm phán để đưa ra quyết định cuối cùng. Các bản án xét xử trước hoàn toàn có thể trở thành tài liệu tham khảo cho những Thẩm phán xét xử sau. Ở Nhật bản, ngoài tập án lệ của Toà án tối cao thì cũng có những tập giống như án lệ nhưng của của Toà án cấp dưới và nó không phải qua những bước thẩm định, biên soạn khắt khe như biên soạn án lệ. Những bản án này cũng được đăng công khai và là nguồn tài liệu tham khảo rất có ý nghĩa đối với các Thẩm phán trong hoạt động xét xử. Để tạo ra sức mạnh cho án lệ tức là làm sao ràng buộc các Thẩm phán tuân theo? Ở Nhật Bản người ta luôn đề cập tới, bàn thảo tới vấn đề án lệ tại các cuộc 27
31. họp, các lớp đào tạo; người ta nghiên cứu và khuyến cáo thực hiện chứ không áp đặt Toà án cấp dưới tuân theo. Việc tìm hiểu về án lệ, nội dung án lệ được coi là một môn luật học và được giảng dạy ở trường đại học, người ta luôn giáo dục nó trở thành tâm niệm và tư thế của Thẩm phán ở Nhật Bản. 1.3.3 Thực tiễn tại một số tòa án quốc tế 1.3.3.1 Tòa án Công lý quốc tế (International Court of Justice) Là một phân ban trực thuộc Liên Hiệp Quốc, được thành lập vào năm 1945 với tiền thân là Toà án Thường trực Công lý Quốc tế (Permanent Court of International Justice) có từ năm 1922. Tòa bắt đầu chính thức nhận hồ sơ, thụ lý và giải quyết tranh chấp các vấn đề giữa các quốc gia thành viên có liên quan, cũng như làm công tác cố vấn pháp luật cho Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc và Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc, cũng như các ủy ban khác trực thuộc Liên Hiệp Quốc như đã ghi rõ trong Công ước Liên Hiệp Quốc từ 1946. Về thẩm quyền, Tòa án Công lý quốc tế thực hiện hai thẩm quyền đó là giải quyết tranh chấp quốc tế và tư vấn pháp luật. Về các nguồn luật áp dụng, những vụ việc được đưa ra Tòa án Công lý quốc tế được giải quyết theo luật quốc tế. Luật được áp dụng tại Tòa được quy định tại điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế. Theo đó, luật áp dụng gồm: Các công ước quốc tế chung hoặc khu vực đã qui định về những nguyên tắc được các bên tranh chấp thừa nhận. Các tập quán quốc tế với tính chất là những chứng cứ thực tiễn chung được thừa nhận như những qui phạm pháp luật. Các nguyên tắc đã được hình thành từ lâu đời được các quốc gia văn minh thừa nhận. Các nghị quyết xét xử (mang tính chất án lệ quốc tế) và các học thuyết của các chuyên gia có uy tín về luật pháp quốc tế của các nước khác nhau cũng có thể được coi là nguồn bổ trợ để xác định các qui phạm pháp luật phục vụ cho công tác xét xử của Tòa án quốc tế. Tính độc lập của Tòa án được tôn trọng khi mà Tòa giải quyết các tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể là các quốc gia, không phân biệt quốc gia đó có 28
32. phải là thành viên Liên Hợp Quốc hay không. Trong mọi trường hợp xảy ra tranh chấp, thẩm quyền của tòa được xác định trên cơ sở ý chí của chủ thể đang tranh chấp. Khi thẩm quyền của Tòa được xác lập thì thẩm quyền này là độc lập, dựa trên ý chí tự nguyện từ các bên hữu quan, mà không bị bất cứ sức ép chính trị hay kinh tế nào. Về thủ tục xét xử : phán quyết của Tòa được xây dựng dựa trên nguyên tắc đảm bảo công bằng và sự chấp thuận của cả hai bên. Tuy nhiên,trong thực tế , phán quyết này có được thực thi hay không còn phụ thuộc vào sự tự nguyện của mỗi nước liên quan hoặc cao hơn là năm thành viên của Hội đồng Bảo an Liên hợp quốc. 1.3.3.2 Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại thuộc Tổ chức Thương mại thế giới (Dispute Resolution Body of WTO) Ngày 01/01/1995, Tổ chức Thương mại Thế giới WTO được thành lập. Cùng với sự ra đời này, Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (Dispute Settle Body – DSB) cũng được thiết lập. Cơ quan giải quyết tranh chấp – DSB bao gồm đại diện của tất cả các nước thành viên WTO. Đó là những đại diện ngoại giao tại Geneva (trụ sở của WTO) hoặc những người đại diện thuộc Bộ Thương mại hoặc Bộ Ngoại giao của nước thành viên WTO. Chức năng của DSB được quy định trong Khoản 1 Điều 2 của Thỏa thuận về giải quyết tranh chấp – DSU : “Cơ quan giải quyết tranh chấp được thành lập để thực hiện những quy tắc và thủ tục của Thỏa thuận này và các điều khoản về tham vấn và giải quyết tranh chấp của các hiệp định có liên, trừ khi trong hiệp định có liên quan quy định khác. Theo đó, DSB sẽ có thẩm quyền thành lập Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm, thông qua các báo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm, duy trì sự giám sát và thực hiện các phán quyết và khuyến nghị, cho phép đình chỉ việc thi hành những nhượng bộ và các nghĩa vụ khác theo các hiệp định có liên quan” . 29
33. CHƯƠNG HAI ÁN LỆ VỚI PHÁP LUẬT VIỆT NAM 2.1 Nhu cầu và khả năng áp dụng án lệ tại Việt Nam 2.1.1 Tình hình hệ thống pháp luật 2.1.1.1 Các loại nguồn pháp luật của Việt Nam: “ Nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý để áp dụng vào việc giải quyết các sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật”.Trên thế giới có 7 nguồn pháp luật cơ bản đó là: tập quán pháp, tiền lệ pháp , văn bản quy phạm pháp luật, luật công bằng, các tư tưởng học thuyết pháp lý, luật công bằng, lương tâm. Tuỳ theo hoàn cảnh lịch sử, văn hoá mà mỗi nước có những nguồn pháp luật khác nhau.Vậy pháp luật Việt nam có những nguồn pháp luật nào? Pháp luật Việt Nam thuộc hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa. Đây là hệ thống pháp luật coi văn bản quy phạm pháp luật là một nguồn pháp luật cơ bản và Viêt Nam cũng vậy. Nguồn pháp luật chủ yếu của nước ta hiện nay là văn bản quy phạm pháp luật đựơc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo những trình tự và thủ tục pháp lí nhất định và tồn tại trong thứ tự bậc về hiệu lực pháp lý ( hiến pháp, luật, pháp lệnh, nghị định, thông tư, chỉ thị, nghị quyết, ) tạo cơ sở pháp lý cho việc thực hiện pháp luật trong đời sống xã hội. Văn bản quy phạm luật vừa là nguồn nội dung vừa là nguồn hình thức của pháp luật Việt Nam. Cho đến nay văn bản quy phạm pháp luật là nguồn pháp luật (hình thức) duy nhất được công nhận về nguyên tắc. Văn bản quy phạm pháp luật được hình thành do kết quả của hoạt động xây dựng pháp luật. Các quy định của nó được trình bày thành văn nên thường rõ ràng cụ thể đáp ứng được yêu cầu của cuộc sống. Văn bản quy phạm pháp luật không chỉ là nguồn hình thức mà còn là nguồn nội dung của pháp luật bởi nếu xét về nội dung thì các quy định trong văn bản pháp lý cao hơn lại có thể trở thành cho các văn bản pháp lý thấp hơn. 30
34. Trong hệ thống pháp luật nước ta từ trước tới nay án lệ, tập quán chưa được thừa nhận một cách chính thức là một nguồn của hệ thống pháp luật nước ta. Về nguyên tắc toà án là cơ quan tư pháp nên không được ban hành văn bản quy phạm pháp luật hay nói cách khác thẩm phán là người giải thích luật chứ không phải là người sáng tạo ra luật Tuy nhiên nhu cầu đưa án lệ, tập quán trở thành nguồn của pháp luật nước ta đã được ghi nhận trong Nghị quyết số 48- NQ/TW ngày 24/5/2005 Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thốn pháp luật Việt Nam đến năm 2010 định hướng đến năm 2020 theo đó một trong những giửi pháp đặt ra là “ nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán kể cả tập quán và thông lệ quốc tế và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung hoàn thiện pháp luật” Đối với tập quán một số văn bản quy phạm pháp luật của nước ta cũng thừa nhận việc áp dụng tập quán trong trường hợp nhất đinh cụ thể như : điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:” trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này”, Điều 13 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “ trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật Dân sự” Các tư tưởng học thuyết pháp lý cũng được sử dung làm nguồn nội dung của pháp luật. Ví dụ: theo hiến pháp hiện hành của nước ta thì “ Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân do nhân dân và vì nhân dân, tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân mà nền tảng là liên minh giữa giai cấp công nhân với giai cấp nông dân và đội ngũ tri thức . Quyền lực nhà nước là thống nhất có sự phân công và phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong vịêc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”. Quy định này được của Hiến pháp được xây dựng trên cơ sở sự 31
35. kế thừa tư tưởng xủa chủ nghĩa Mác – Lê nin, tư tưởng Hồ chí minh về nhà nước và pháp luật, tư tưởng chủ quyền nhân dân, tư tưởng nhà nước pháp quyền và tiếp nhận các yếu tố hơp lý của học thuyết phân chia quyền lực nhà nước. Như vậy trong khi coi văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản, là nguồn có giá trị nhất thì pháp luật Việt Nam vẫn sử dụng những nguồn pháp luật khác với mức độ và tần xuất nhất định. Việc sử dụng linh hoạt các nguồn pháp luật giúp hoàn thiện và phát triển pháp luật Việt Nam. 2.1.1.2 Các cơ quan ban hành pháp luật Với tư cách là nguồn ( hình thức) chủ yếu của pháp luật Việt Nam các văn bản quy phạm pháp luật nước ta ngày càng được hoàn thiện.Theo luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, điều 2 chương I quy định hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của nước ta bao gồm 1. Hiến pháp, luật, Nghị quyết của Quốc hội 2. Pháp lệnh, Nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội 3. Lệnh, Quyết định của Chủ tịch nước 4. Nghị định của Chính phủ 5. Quyết định của Thủ tướng Chính phủ 6. Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, Thông tư của Chánh án Toà án nhân dân tối cao 7. Thông tư của Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối cao 8. Thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng có quan ngang Bộ 9. Quyết định của Tổng Kiểm toán nhà nước 10. Nghị quyết liên tịch giữa Uỷ ban thường vụ Quốc hội hoặc giữa Chính phủ với cơ quan Trung ương của tổ chức chính trị -xã hội 11. Thông tư liên tịch giữa Chánh án Toà án nhân dân tối cao với Viện 12. trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao, giữa các Bộ trưởng, Thủ trưởng có quan ngang Bộ. 32
36. 13. Văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân Hội đồng nhân dân bành văn bẳn quy phạm pháp luật trong những trường hợp sau đây: 1. Quyết định những chủ trương, chính sách, biện pháp nhằm đảm bảo thi hành Hiến pháp, Luật, văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên 2. Quyết định kế hoạch phát triển kinh tế kinh tế- xã hội, ngân sách quốc phòng an ninh ở địa phương. 3. Quyết định biện pháp nhằm ổn định và nâng cao đời sống nhân dân, hoàn thiện nhiệm vụ của cấp trên giao cho. 4. Quyết định trong phạm vi được giao cho những chủ trương, biện pháp có tính chất đặc thù phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế- xã hội của địa phương nhằm phát huy tiềm năng của địa phương nhưng không được trái với các văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan Nhà nước cấp trên. 5. Văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên giao cho Hội đồng nhân dân quy định một vấn đề cụ thể uỷ ban nhân dân ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong những trường hợp sau đây. a. Để thi hành Hiến pháp, Luật, văn bản của cơ quan Nhà nước b. cấp trên, Nghị quyết của Hội đồng nhân dân cùng cấp về phát triển kinh tế xã hôị, củng cố quốc phòng, an ninh. c. Để thực hiện chức năng quản lý Nhà nước ở địa phương và thực hiện chính sách trên địa bàn. d. Văn bản cơ quan nhà nước giao cho Uỷ ban nhân dân một số quy định cụ thể . Theo quy định trên ta thấy nước ta có hệ thống cơ quan ban hành pháp luật chặt chẽ từ trung ương đến địa phương. Việc giao quyền ban hành các quy phạm pháp luật như trên làm cho nước ta có hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật nhiều về số lượng nhưng đó cũng là điểm yếu của hệ thống pháp luật nước ta. 33
37. 2.1.1.3 Chất lượng các văn bản pháp luật Các văn bản pháp luật được ban hành cần được kiểm định và cần được sự nhất trí thông qua của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chất lượng các văn bản pháp luật phải được đánh giá đúng và khách quan, phù hợp với tình hình phát triển chung mà không vi phạm quy định. Như một quy tắc chungvăn bản pháp luật phải được đánh giá một cách cụ thể,và được coi là một công cụ quản lý xã hội Những quan điểm đánh giá chất lượng ban hành các văn bản pháp luật Chất lượng của hoạt động ban hành các văn bản pháp luật-văn bản quản lý nhà nước quyết định chất lượng của văn bản với tư cách là sản phẩm của hoạt động đó.Vì vậy đánh giá chất lượng sản phẩm cũng chính là đánh giá chất lượng của chính hoạt động tạo ra sản phẩm đó. Thực trạng ban hành pháp luật ở nước ta hiện nay có nhiều ý kiến đánh giá khác nhau đôi khi còn trái ngược nhau, nhưng lý do chính là ở chỗ chưa có những quan điểm chung thống nhất. Đánh giá chất lượng các văn bản pháp luật qua nghiên cứu có một số quan điểm sau: Một là, đánh giá từ quan điểm lịch sử, nước ta đang trong tiến trình đổi mới toàn diện và sâu sắc,đây là đòi hỏi khách quan và có ý nghĩa quan trọng quyết định vận mệnh của đất nước. Trước đây, chúng ta coi các vấn đề về xã hội là kinh điển, chuẩn mực, không được tranh cãi thì ngày nay cần được nghiên cứu theo hướng tư duy mới, phù hợp hơn với tình hình phát triển của xã hội. Đánh giá chất lượng các văn bản pháp luật từ góc độ lịch sử sẽ giúp sàng lọc các văn bản đã ban hành và các văn bản mới cho phù hợp với tình hình phát triển chung. Hai là, đánh giá trên tinh thần coi trọng những tiến bộ của pháp luật trong thời gian qua. Mỗi giai đoạn phát triển pháp luật lại đóng một vai trò quan trọng, định hướng cho sự phát triển của xã hội. Đặc biệt trong những năm gần đây vai trò của pháp luật được thể hiện rõ trong việc phục vụ đường lối phát triển kinh tế, cải thiện nền hành chính và kiện toàn bộ máy nhà nước. Những tiến bộ của nền kinh tế đã nâng cao ý thức thi hành luật và những văn bản pháp luật ngày càng có hiệu lực. Đánh giá đúng thực trạng của việc ban hành các văn 34
38. bản pháp luật sẽ tạo cơ sở phát huy các thành tựu, tiếp tục khẳng định và đóng góp tích cực vai trò của pháp luật vào công cuộc đổi mới. Ba là, đánh giá trên quan điểm thực tiễn. Pháp luật là một trong những hiện tượng trung tâm của thượng tầng kiến trúc, phụ thuộc vào hạ tầng cơ sở. Những hạn chế về mặt kinh tế, phong tục tập quán phải được tính đến khi đánh giá pháp luật nước ta nói chung và thực trạng ban hành văn bản pháp luật nói riêng. Ngoài thực tiễn khách quan cũng cần quan tâm đến thực tiễn chủ quan, đó là ý chí của tầng lớp giai cấp. Giai cấp cầm quyền của nhà nước ta chưa có đủ kinh nghiệm trong việc quản lý nhà nước; kiến thức pháp luật còn thiếu, hơn nữa đội ngũ cán bộ pháp lý đóng vai trò trong xây dựng và thực hiện pháp luật lại chưa được đào tạo ngang tầm với nhu cầu. Từ quan điểm thực tiễn cho đánh giá đúng sự thật, không thể phủ nhận vai trò quan trọng của pháp luật, thành quả của hoạt động ban hành các văn bản pháp luật trong thời gian qua, nhưng cũng cần nhìn nhận những yếu kém, bất cập, nhanh chóng rút ra bài học kinh nghiệm. Bốn là, đánh giá từ tư duy mới và tầm nhìn mới, về nội dung nếu nhìn theo quan điểm lịch sử, quan điểm thực tiễn thì có thể thấy ít thiếu sót, nhưng muốn hoàn thiện pháp luật và công tác xây dựng pháp luật được nâng cao thì phải đánh giá từ tư duy mới, tầm nhìn mới. Quan điểm này không những ngăn chặn, loại trừ cách đánh giá, phủ nhận sạch trơn, mà còn nhấn mạnh tính kế thừa và phát triển của pháp luật.cùng với tính ổn định, pháp luật còn có tính năng động, pháp luật đưa ra các quy tắc hành xử để điều chỉnh quan hệ xã hội điển hình. Vì thế các văn bản pháp luật cũng phải thay đổi cho phù hợp. Đánh giá chất lượng các văn bản pháp luật Đánh giá về chất lượng các văn bản pháp luật, Báo cáo giám sát chuyên đề của Ủy ban Pháp luật Quốc hội trong kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI nhận xét: " một số luật, pháp lệnh chỉ mới dừng lại ở nguyên tắc chung, chưa cụ thể, gây khó khăn cho các cơ quan thi hành. Nhìn chung các văn bản còn thiếu về số lượng, yếu về chất lượng, có biểu hiện cục bộ " 35
39. Mặc dù có nhiều tiến bộ, nhưng, theo đánh giá của Nghị quyết Hội nghị Trung ương 5, khóa X, "Hệ thống thể chế, pháp luật, nhất là thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa vẫn còn nhiều bất cập, vướng mắc". Thứ nhất, các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam hiện nay có thể nói đang trong tình trạng vừa thừa vừa thiếu. Các văn bản quy phạm pháp luật ra đời là để giải quyết, điều chỉnh các quan hệ, hành vi pháp lý nảy sinh trong xã hội. Các quan hệ, hành vi pháp lý phát triển đến đâu thì các văn bản quy phạm pháp luật phải được điều chỉnh đến đó. Chỉ có như thế thì các quy định mới nhanh chóng đi vào cuộc sống, mới mang lại hiệu quả xã hội thiết thực. Tuy nhiên, trên thực tế do hiểu không đúng về nhà nước pháp quyền, khi nhấn mạnh đến vai trò tối thượng của pháp luật, nhưng lại đồng nhất với việc có nhiều văn bản pháp luật được ban hành nên đang có tình hình muốn ban hành càng nhiều văn bản quy phạm pháp luật càng tốt, lĩnh vực nào, ngành nào cũng muốn có luật, pháp lệnh riêng của mình. Do vậy, nhiều vấn đề xã hội tuy chưa đặt ra yêu cầu cần phải có những quy định điều chỉnh có tính chất pháp lý, nhưng một số bộ, ngành, tổ chức xã hội vẫn xây dựng các dự án luật trình và thuyết phục để được thông qua. Kết quả là bên cạnh những bộ luật hoặc pháp lệnh nhanh chóng đi vào thực tiễn và được cả xã hội đón nhận thì cũng có những luật, pháp lệnh hoặc một phần nào đó của các văn bản này, ý nghĩa điều chỉnh thực tiễn không cao hoặc rất yếu. Có thể thấy điều này khá cụ thể qua một số luật về đối tượng, pháp lệnh về địa phương. Trong những văn bản đó do mang tính chính trị, chủ trương nên không xác định rõ được quan hệ, hành vi, đối tượng, phạm vi điều chỉnh. Nhiều quy định chỉ là các quan điểm hoặc mang tính hình thức, nặng về ý nghĩa thuyết phục, hô hào, thiếu các quy định có tính chế tài - một đặc trưng không thể thiếu của luật - nên hiệu lực pháp luật yếu, không thực sự đi vào cuộc sống, hiệu quả xã hội không cao. Ngược lại, nhiều vấn đề rất cần phải được quy định, điều chỉnh thì lại thiếu các văn bản pháp lý điều chỉnh. Thí dụ như những vấn đề về thẩm quyền của chủ sở hữu phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp, trách nhiệm của người đứng đầu các cơ quan hành chính, của cán bộ, công chức trong thực thi công vụ, hoặc vấn đề bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng mà báo chí đã nêu lại chưa được ban hành. Nói một cách khác, không ít các văn bản 36
40. quy phạm pháp luật được xây dựng chủ yếu xuất phát từ ý chí chủ quan của cơ quan quản lý mà không phải từ yêu cầu của các quan hệ xã hội trên thực tế cần điều chỉnh. Thứ hai, nhiều văn bản quy phạm pháp luật được xây dựng "quá tầm". Nhiều vấn đề xã hội chỉ cần các văn bản điều chỉnh của Chính phủ hoặc các văn bản quy định của các bộ là đủ. Nhưng nhiều khi những vấn đề đó lại được nâng lên điều chỉnh trong các văn bản pháp luật ở cấp độ cao hơn, khiến cho việc xây dựng bị kéo dài, không đáp ứng kịp thời việc xử lý những vấn đề xã hội đặt ra. Do vậy, nội dung quy định của các văn bản này nhiều khi không sát hợp, thiếu tính thuyết phục. Nhiều văn bản tính dự báo và tiên liệu thấp, không đáp ứng yêu cầu phát triển của tình hình. Thứ ba, ngoài việc có nhiều văn bản "quá tầm" còn có hiện tượng nhiều quy định pháp luật còn thiếu hệ thống, thiếu sự tập trung, thống nhất và cụ thể. Một quan hệ pháp lý nhưng lại được quy định rải rác trong nhiều văn bản ở nhiều cấp khác nhau (quy định ở cả trong luật, nghị định, thông tư), nên rất khó cho việc nắm vững và áp dụng một cách thống nhất. Có thể thấy điều này trong hệ thống các văn bản điều chỉnh về cán bộ, công chức, về chính quyền đô thị hay về hội; do vậy không thuận lợi cho việc thực thi pháp luật ở cả phía người quản lý lẫn phía người bị quản lý. Thứ tư, trong các văn bản quy phạm pháp luật, những nội dung khó thường bị gác lại hoặc giao cho các văn bản có vị trí pháp lý thấp hơn quy định. Có những văn bản luật được ban hành trong đó có nhiều điều giao cho Chính phủ quy định (Luật Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, Pháp lệnh Cựu chiến binh, Luật Thanh niên ). Tình hình này dẫn đến các quy định pháp luật trong các văn bản luật hoặc nghị định rất ngắn, nhưng các văn bản triển khai hướng dẫn lại rất nhiều và vì thế các văn bản pháp luật được xây dựng mất nhiều công sức, thời gian, theo nhiều quy trình, thủ tục mà vẫn khó đi vào đời sống. Thứ năm, tình trạng thiếu đồng bộ, thiếu thống nhất về nội dung giữa các văn bản pháp luật còn khá nhiều. Tình trạng này thể hiện trên hai phương diện. Một là, nhiều văn bản công bố sau mâu thuẫn với những quy định của văn bản 37
41. được ban hành trước đó. Hai là, luật ban hành nhưng do chưa có văn bản hướng dẫn thi hành một cách kịp thời nên đã rơi vào tình trạng "nằm chờ”. Thực tế đó cộng với việc có nhiều nội dung cần các văn bản dưới luật quy định đã tạo cho các văn bản triển khai, hướng dẫn có giá trị pháp lý "cao" hơn luật, pháp lệnh. Pháp lệnh đã ban hành, nhưng phải chờ nghị định; nghị định ban hành phải chờ thông tư hướng dẫn mới thực hiện được. Thứ sáu, tình trạng chồng chéo, trùng lặp khá phổ biến của các văn bản quy phạm pháp luật. Nhiều quy định của văn bản này mâu thuẫn với quy định của văn bản khác, thậm chí ngay trong một văn bản. Như vấn đề quy định giấy tờ sở hữu nhà, đất hay trong lĩnh vực tổ chức bộ máy. Qua rà soát về quy định chức năng nhiệm vụ của các bộ, ngành trong thời gian qua đã phát hiện: chồng chéo - 27 việc, phân công chưa rõ - 57 việc, phân công chưa hợp lý - 29 việc. Nhiều quy định không còn phù hợp hoặc chậm được sửa đổi, bổ sung. Ngược lại, nhiều vấn đề cần phải được ổn định thì lại thường xuyên sửa đổi, bổ sung, tính ổn định của nhiều văn bản chưa cao, có những văn bản mới thông qua chưa có văn bản hướng dẫn thi hành đã phải sửa, gây khó khăn trong việc hiểu, giải thích, áp dụng một cách thống nhất và đầy đủ. Thí dụ như hệ thống pháp luật quy định về quản lý đất đai, cấp giấy phép sở hữu nhà và đất. Các quy định này liên tục bị sửa đổi, bổ sung tạo tâm lý không yên tâm trong quản lý và sử dụng tài sản của mình. Thứ bảy, các văn bản pháp luật được ban hành, nhìn chung, đều có kết cấu "kinh điển". Phần quy định chung được viết rất dài, nhưng nhiều điểm lại không thật sự gắn với nội dung quy định tiếp sau. Ở nhiều nghị định triển khai thực hiện luật, pháp lệnh và thông tư hướng dẫn thi hành, phần tổ chức triển khai, hướng dẫn giải thích ít, phần quy định chung lại rất dài mà thường phần này trong các văn bản luật, pháp lệnh đã có. Tồn tại khá phổ biến tình trạng nghị định chép lại nội dung luật, thông tư chép lại nội dung nghị định khiến cho các văn bản quy phạm pháp luật trùng lắp nhiều, văn bản dài không cần thiết. Thứ tám, hiện nay đang tồn tại tư duy là việc xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật càng cụ thể càng tốt để giảm bớt việc phải có các văn bản giải thích ở cấp 38
42. độ thấp hơn và người thực hiện thì nhờ có những quy định cụ thể sẽ dễ thực hiện. Tư duy đó dẫn đến nhiều văn bản quy phạm pháp luật quy định quá chi tiết, cụ thể. Nhưng dù những văn bản này có chi tiết, cụ thể đến đâu vẫn không thể bao quát hết được các đối tượng, phạm vi điều chỉnh. Vì thế đã có những kẽ hở pháp luật để những người cố ý có thể lợi dụng, còn nhà quản lý thì lúng túng không biết xử lý như thế nào đối với những vấn đề nảy sinh ngoài quy định. Thứ chín, ngôn ngữ trong nhiều văn bản chưa thật sự là ngôn ngữ pháp lý. Nhiều từ ngữ thiếu chính xác, mang nhiều nghĩa, hoặc không xác định như các từ "có thể", "không nhất thiết" vẫn được sử dụng nên khó hiểu, khó giải thích, trong khi đó hoạt động giải thích pháp luật lại chưa được quan tâm đúng mức. Tình hình đó khiến việc áp dụng thiếu thống nhất và đầy đủ, vừa khó thực hiện vừa tạo kẽ hở cho những đối tượng cố ý lợi dụng vi phạm pháp luật. Một chương trình đánh giá chất lượng các văn bản pháp luật được viện nghiên cứu kinh tế và pháp luật đã có cuộc khảo sát các văn bản pháp luật Việt Nam. Đánh giá này dựa trên các tiêu chí: mức độ rõ ràng, cụ thể của tên điều, khoản; phạm vi áp dụng; đối tượng áp dụng; ngôn ngữ sử dụng; tính có thể tiên liệu trước được; trùng lặp và chồng chéo; tính tương thích và thẩm quyền giải quyết. Căn cứ vào tiêu chí này, văn bản nào đạt 6/10 điểm trở lên sẽ đạt yêu cầu. Đây được coi là chuẩn mực cho việc soạn thảo và rà soát các văn bản. Kết quả việc rà soát tại Việt Nam như sau: Bộ khoa học và công nghệ: 6,26điểm Bộ thông tin và truyền thông: 6,16điểm Bộ khoa học và công nghệ: 6,26điểm Bộ văn hóa,thể thao và du lịch: 6,15điểm Bộ tư pháp: 6,21điểm Bộ tài nguyên và môi trường: 4,00điểm Ngân hàng nông nghiệp: 5,76điểm Bộ giao thông vận tải: 4,54điểm 39
43. Bộ nông nghiệp và phát triển nông thôn:6,28điểm Bộ xây dựng: 4,11điểm Bộ kế hoạch và đầu tư: 6,11điểm Bộ y tế: 4,96điểm Bộ lao động thương binh và xã hội: 6,11điểm Bộ công thương: 5,65điểm Bộ tài chính: 5,16 điểm Thực trạng của việc sửa đổi văn bản pháp luật thường xuyên ở nước ta. Về loại văn bản quy phạm pháp luật(VBQPPL):việc sửa đổi pháp luật thường xuyên diễn ra từ các đạo luật cho đến các văn bản dưới luật. Các đạo luật đã được sửa đổi, thay đổi thường xuyên trong thời gian qua ở nước ta là:Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt nam năm 1987 được sửa đổi, bổ sung năm 1990 và năm 1992, được thay thế bằng luật đầu tư nước ngoài tại việt nam năm 1996, luật đầu tư nước ngoài năm 1996 được sửa đổi bổ sung năm 200, được thay thế bằng luật đầu tư năm 2005, luật khiếu lại tố cáo năm 1998, luật giao thông đường bộ năm 2001 được sửa đổi năm 2008, luật ban hành VBQPPL năm 1996 được sửa đổi năm 2002 và được thay thế bằng luật ban hành năm 2008, luật thương mại năm 1997 được thay thế bằng luật thương mại năm 2005, luật doanh nghiệp năm 1999 được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp năm 2005; Luật Giáo dục năm 1998 được thay thế bằng Luật Giáo dục năm 2005. Các văn bản dưới luật đã được sửa đổi, thay đổi thường xuyên trong những năm vừa qua là: Pháp lệnh Cán bộ, công chức năm 1998 được sửa đổi năm 2000 và năm 2003, được thay thế bằng Luật Cán bộ, công chức năm 2008; Nghị định số 152/2005/NĐ-CP ngày 15/12/2005 quy định về xử lí vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ được thay thế bằng Nghị định số 146/2007/NĐ-CP ngày 14/9/2007 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ và Nghị định 146 này lại được sửa đổi bởi Nghị định số 67/2008/NĐ-CP ngày 29/5/2008 sửa đổi, bổ xung khoản 3, Điều 42 40
44. Nghị định số 146/2007/NĐ-CP; Nghị định số 52/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 08/7/1999 về việc ban hành quy chế Quản lí đầu tư và xây dựng được sửa đổi, bổ sung vào năm 2000, năm 2003, sau đó được thay thế bằng Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/5/2005 của chính phủ về quản lí dự án đầu tư xây dựng công trình; Nghị định số 16/2005/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung vào năm 2006 và được thay thế bằng Nghị định số 12/2009/NĐ-CP ngày 10/2/2009 của Chính phủ về dự án xây dựng công trình Về thời gian sửa đổi:có những văn bản pháp luật 5 hoặc 6 năm đã phải sửa đổi, thay đổi, nhưng có những văn bản pháp luật 3 hoặc 4 năm đã phải sửa đổi, thay đổi thậm chí có những văn bản chỉ có hiệu lưc trong 1 hoặc 2 năm đã phải sửa đổi thay đổi. Như vậy, nhiều trường hợp pháp luật được sửa đổi,thay đổi quá nhanh. Về nội dung quy định, trong tất cả các trường hợp sửa đổi, thay đổi pháp luật đều là sự sửa đổi thay đổi nội dung những quy định pháp luật cụ thể, tức là làm thay đổi nội dung quan hệ pháp luật giữa các chủ thể với nhau làm thay đổi cách xử sự của các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật,thay đổi hậu quả pháp lý của quan hệ pháp luật. Các văn bản pháp luật được đánh giá là có chất lượng là các văn bản phù hợp với tình hình phát triển của xã hội và đáp ứng được nhu cầu thực tiễn của cuộc sống. Việc sửa đổi thường xuyên các văn bản pháp luật là việc cần thiết, các văn bản pháp luật chỉ có trách nhiệm đi sau và ghi lại những nguyên tắc pháp luật nhằm điều hành xã hội phát triển ổn định, nếu việc ban hành các văn bản pháp luật đi trước sự phát triển đó thì các chủ thể thực hiện pháp luật chưa sẵn sàng đáp ứng, như vậy việc thi hành luật bị hạn chế. Vì vậy văn bản pháp luật có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với việc điều hành xã hội và văn bản pháp luật còn quan trọng hơn khi nó hợp với sự phát triển của đất nước. 2.1.2 Công tác xét xử của tòa án 2.1.2.1 Vị trí, vai trò của tòa án trong nhà nước Việt Nam. Theo thuyết phân quyền của Motesquieu, nhà nước tồn tại ba nhánh quyền lực lập pháp, hành pháp, tư pháp. Trong đó tư pháp là nhánh quyền lực yếu thế 41
45. hơn, tuy nhiên lại giữ vị trí vô cùng quan trọng trong hệ thống quyền lực nhà nước. Điều này được Hồ Chí Minh tiếp cận từ rất sớm, tại hội nghị tư pháp toàn quốc tháng 2 năm 1948, Người đã nói: “cơ quan tư pháp là cơ quan trọng yếu của chính quyền”. Trong thời cuộc xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa, vị trí của Tòa án (vị trí trung tâm của nhánh quyền lực tư pháp ngày càng được khẳng định. Tòa án là cơ quan duy nhất có quyền xét xử nhân danh nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Điều 127 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 quy định: "Toà án nhân dân tối cao, các Toà án nhân dân địa phương, các Toà án quân sự và các Toà án khác do luật định là những cơ quan xét xử của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam". Điều 72 Hiến pháp năm 1992 cũng khẳng định: "Không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của toà án đã có hiệu lực pháp luật". Đây là cơ sở pháp lý để xác định vị trí quan trọng của Toà án nhân dân trong hệ thống các cơ quan tư pháp. Tòa án là cơ quan được giao trọng trách bảo vệ pháp luật, bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa, là chỗ dựa của nhân dân trong việc bảo vệ công lý, quyền con người, đồng thời là công cụ hữu hiệu bảo vệ pháp luật và pháp chế xã hội chủ nghĩa, đấu tranh có hiệu quả với các loại tội phạm và vi phạm. Bộ luật Tố tụng dân sự quy định: “công dân, pháp nhân theo thủ tục tố tụng do pháp luật quy định có quyền khởi kiện vụ án dân sự để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình”. Nhà nước pháp quyền đòi hỏi tòa án phải là cơ quan thực sự độc lập, vô tư, chỉ xét xử để bảo vệ công lí với tinh thần thượng tôn pháp luât. Tuy nhiên hiện nay, hoạt động của hệ thống tòa án vẫn chưa tương xứng với vai trò của mình. Đặc biệt là trong giải quyết các vụ án liên quan tới công chức, hay cơ quan nhà nước thì dễ bị can thiệp, tồn tại tình trạng thỉnh án, bàn án, Thực tế đó đòi hỏi cần có một cơ chế tốt hơn để nâng cao vị thế của cơ quan tư pháp nói chung và của tòa án nói riêng theo đúng tinh thần của hiến pháp. 42
46. 2.1.2.2 Nguyên tắc xét xử của tòa án Trên tinh thần hoàn thiện hóa hệ thống pháp luật để xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, bản Hiến pháp năm 1992(sửa đổi năm 2001) quy định tòa án các cấp ở Việt Nam tổ chức xét xử theo các nguyên tắc sau đây: 1. Nguyên tắc độc lập của tòa án Độc lập ở đây chính là việc nhánh quyền lực tư pháp-tòa án với chức năng xét xử được độc lập với 2 nhánh quyền lực nhà nước còn lại, cho phép tòa án là một chế định quan trọng, trở thành khâu chốt yếu cuối cùng trong việc hạn chế quyền lực nhà nước, ngăn chặn khả năng chính phủ lạm dụng quyền lực. Điều này đã được minh chứng tại Điều 130 của Hiến pháp hiện hành, theo đó: “Khi xét xử, thẩm phán và hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” Đây được đánh giá là nguyên tắc quan trọng bậc nhất trong tất cả các nguyên tắc điều chỉnh việc tổ chức và hoạt động của tòa án. Nó mang lại tính độc lập tối quan trọng của tòa án trong quá trình xét xử, đảm bảo tính công bằng thuần khiết của pháp luật mà đại diện là các quyết định của thẩm phán sau khi kết thúc quá trình xét xử, đảm bảo quyền bình đẳng, quyền tự nhiên của con người, chống lại tình trạng tham nhũng, lợi dụng quyền lực của nhà cầm quyền. 2. Nguyên tắc khi xét xử sơ thẩm có hội thẩm tham gia và hội thẩm ngang quyền với thấm phán Nhằm đảm bảo tính công bằng , bình đẳng trước pháp luật; việc xét xử của tòa án không chỉ có những người chuyên môn tham gia mà còn có cả đại diện từ phía nhân dân. Điều này làm cho bản án cuối cùng được đưa ra không chỉ đúng với pháp luật của Nhà nước mà còn đảm bảo phù hợp với nguyện vọng của nhân dân. Theo Điều 129 Hiến pháp quy định: : “ Việc xét xử của Tòa án nhân dân có Hội thẩm nhân dân, của Tòa án quân sự có hội thẩm quân nhân tham gia theo quy định của pháp luật. Khi xét xử Hội thẩm ngang quyền với thẩm phán”. 3. Nguyên tắc khi xét xử, thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập, chỉ tuân theo pháp luật. 43
47. Nguyên tắc trên được quy định tại Điều 130 Hiến pháp hiện hành, qua đó đảm bảo nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa, đảm bảo cho tòa án nhân dân xét xử khách quan, đúng pháp luật. Nội dung của nguyên tắc này được thể hiện :Khi xét xử tất cả các vụ án ở tất cả các trình tự tố tụng, thẩm phán và hội thẩm nhân dân chỉ căn cứ vào chứng cứ và các quy phạm pháp luật cần áp dụng để giải quyết vụ việc và ra bản án, quyết định cụ thể, không phụ thuộc vào bất cứ sự can thiệp nào của bất kì ai. Khi xét xử, các thành viên trong hội đồng xét xử độc lập với nhau trong quá trình xác định chứng cứ, lựa chọn các văn bản quy phạm để định tội, lượng tội, xác định quyền và nghĩa vụ của đương sự . Đối với các bản án xét xử phúc thẩm, giám đốc thẩm hoặc tái thẩm không lệ thuộc vào chứng cứ, kết luận và quyết định của tòa án đã xét xử sơ thẩm mà phải tự mình xác định chứng cứ, quy phạm pháp luật cần dược áp dụng để có quyết định cụ thể. Nguyên tắc này yêu cầu ý thức cá nhân, đạo đức nghề nghiệp và tư cách nhân danh nhà nước của các thẩm phán và hội thẩm nhân dân hơn cả. 4. Nguyên tắc tòa án xét xử tập thể và quyết định theo đa số Nguyên tắc này được quy định từ Hiến pháp năm 1980, đến Hiến pháp 1992(sửa đổi, bổ sung năm 2001) và các Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 1960,1981,1992,2002. Qua đó thành phần của hội đồng xét xử ở từng cấp xét xử được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật về tố tụng: Hội đồng xét xử sơ thẩm: gồm một thẩm phán và hai hội thẩm nhân dân. Hội đồng xét xử phúc thẩm:gồm ba thẩm phán và trong trường hợp cần thiết có thể có thêm hai hội thẩm nhân dân. Hội đồng xét xử giám đốc thẩm hoặc tái thẩm của tòa án nhân dân tối cao gồm ba thẩm phán. 44
48. Nguyên tắc này đảm bảo cho tòa án xét xử khách quan, toàn diện, chống độc đoán. Nó cũng yêu cầu mỗi thành viên trong hội đồng xét xử phải thực sự nghiêm túc và có khả năng trong việc đánh giá chứng cứ và áp dụng đúng các quy phạm pháp luật. 5. Nguyên tắc tòa án ét xử công khai, trừ tưởng hợp do luật định. Nguyên tắc này được quy định từ Hiến pháp năm 1946 đến Hiến pháp năm 1992(sửa đổi, bổ sung năm 2001) và các Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 1960,1981, 1992, 2002. Theo đó, kế hoạch xét xử (thời gian, địa điểm xử án) các vụ án phải được niêm yết tại trụ sở tòa án,thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng(đối với các vụ án quan trọng), thông báo cho chính quyền, cho các bên liên quan và người dân. Ngoài ra có thể tổ chức xét xử lưu động ở nơi xảy ra vụ án để tăng cường tính giáo dục và công khai hoàn toàn quá trình xét xử. Ở trường hợp đặc biệt nằm trong luật định, tòa án có thể xét xử kín nhằm giữ bí mật của Nhà nước, thuần phong mĩ tục dân tộc hoặc giữ bí mật của các đương sự theo yêu cầu chính đáng của họ. 6. Nguyên tắc mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật Nguyên tắc này được quy định tại Điều 8 Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 2002: “Tòa án xét xử theo nguyên tắc mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật, không phân biệt nam, nữ, dân tộc, tín ngưỡng, tôn giáo, thành phần xã hội, địa vị xã hội, cá nhân, cơ quan, tổ chức, đơn vị vũ trang nhân dân và các cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế đều bình đẳng trước pháp luật”. Đây là một trong những nguyên tắc quan trọng của chế định quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, nó thể hiện tính dân chủ, tính làm chủ đất nước của nhân dân. Điều này cũng làm hiện rõ hơn tính công bằng, không thiên vị bắt buộc phải có của tòa án, sự bình đẳng của công dân về quyền và nghĩa vụ khi họ tham gia vào các thủ tục tố tụng do pháp luật tố tụng quy định. 45
49. 7. Nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa của bị cáo, quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự Nguyên tắc này được quy định từ Hiến pháp năm 1946 đến Hiến pháp năm 1992(sửa đổi, bổ sung năm 2001) và các Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 1960, 1981, 1992, 2002. Theo đó thì đương sự có thể tự bào chữa hoặc mời luật sư đại diện để bào chữa cho mình. Trong trường hợp bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thần hoặc bị can, bị cáo phạm vào những tội nặng có khung hình phạt đến tử hình, thì tòa án hoặc cơ quan chức năng phải chỉ định luật sư bào chữa. Nguyên tắc trên giúp thực hiện nguyên tắc dân chủ trong quá trình xét xử, tạo sự khách quan toàn diện và chính xác. 8. Nguyên tắc công dân Việt Nam có quyền dùng tiếng nói, chữ viết của dân tộc mình trước tòa án Được quy định từ Hiến pháp năm 1946 đến Hiến pháp năm 1992(sửa đổi năm 2002) và các Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 1960, 1981, 1992, 2002. Tại điều 10 Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 2002 quy định: “ Tòa án bảo đảm cho những người tham gia tố tụng quyền dùng tiếng nói, chữ viết của dân tộc mình trước tòa”. Điều này đảm bảo các chủ thể tham gia tố tụng tại phiên tòa như bị cáo, người bị hại, đương sự, người làm chứng thể hiện được một cách đúng đắn và chính xác ý chí của mình khi tham gia tố tụng; đồng thời giúp tòa án đánh giá được khách quan, nâng cao chất lượng xét xử. Nguyên tắc này dựa trên tinh thần dân tộc cao cả, tôn trọng các nhóm người thiểu số, đồng thời thể hiện chính sách của Đảng và Nhà nước Việt Nam về đoàn kết và bình đẳng giữa các dân tộc. 2.1.2.3 Trình độ của thẩm phán Trình độ thẩm phán – hay nói cách khác là năng lực của những người đứng đầu các Tòa án đã và đang là một vấn đề cần được quan tâm, đặc biệt là trong 46
50. giai đoạn xây dựng nhà nước pháp quyền xã hôi chủ nghĩa vị pháp luật ở nước ta hiện nay. Trình độ thẩm phán không những thể hiện trình độ học vấn của một cá nhân cụ thể mà còn bộc lộ nhiều khía cạnh như chất lượng đào tạo, chất lượng của việc tuyển chọn và bổ nhiệm thẩm phán các cấp, trình độ xét xử của hệ thống pháp luật hiện tại Nhìn vào thực tế ở Việt Nam, ta có thể thấy một số điểm đáng lưu ý về trình độ thẩm phán như sau: Trình độ thẩm phán nhìn chung còn thấp. Nguyên nhân là do :Chất lượng đào tạo còn thấp,việc đào tạo từ cử nhân cho tới các học hàm cao hơn còn tồn tại nhiều bất cập. Việc cấp bằng, chứng chỉ công nhận còn nhiều tiêu cực, chạy theo số lượng thành tích. Thiếu nguồn nhân lực có trình độ quốc tế làm nòng cốt cho việc nâng cao chất lượng xét xử của ngành tư pháp trong hiện tại và tương lai. Số lượng thẩm phán còn thiếu trầm trọng. Theo báo cáo của TAND Tối cao cho thấy, tính đến nay toàn ngành mới thực hiện được 11.496 biên chế, trong đó có 4.359 thẩm phán, còn thiếu 569 thẩm phán. Thiếu thẩm phán là một thực tế đáng báo động dành cho hệ thống tư pháp xét xử ở Việt Nam,hiện tại chưa giải quyết được mâu thuẫn cung-cầu nguồn nhân lực của ngành luật. Chất lượng các bản án còn thấp Đảm bảo chất lượng xét xử là một yêu cầu hết sức quan trọng trong công tác giải quyết, xét xử các loại vụ án. Trong thời gian qua, ngành Tòa án nhân dân đã có nhiều cố gắng để chất lượng xét xử ngày càng nâng lên nhưng vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu. Vẫn còn trường hợp bản án, quyết định vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng hoặc áp dụng pháp luật có sai lầm nghiêm trọng do lỗi chủ quan của Tòa án và đã bị sửa, hủy. 2.3 Trình độ pháp luật của người dân Về mặt lí luận 47
51. Trình độ pháp luật của người dân giống như một tiền đề để khái niệm nhà nước pháp quyền, xã hội vị pháp luật dựa vào đó mà phát triển; nó cũng giống như một mảnh đất tốt để ươm mầm cho mọi tư tưởng pháp lý ra đời và đi vào thực tiễn ở mỗi một quốc gia. Trình độ pháp luật là hệ ý thức được gây dựng nên thông qua quá trình bồi đắp của lịch sử pháp luật, nhà nước và sự nhận thức của người dân.Pháp luật mang tính ràng buộc, phản biện giữa suy nghĩ và hành động , điều này có nghĩa là không phải việc gì ta nghĩ tới cũng được phép thực hiện trong thực tế. Khoảng cách cố hữu này ngăn cản con người ta thực hiện những điều mà xã hội và pháp luật không cho phép, giữ được trật tự xã hội và tính nghiêm minh của pháp luật. Trình độ pháp luật của người dân có thể nhìn nhận ở nhiều khía cạnh khác nhau, tuy nhiên có thể tóm gọn lại ở ba khía cạnh chính , đó là: Ý thức pháp luật của công dân: ý thức pháp luật là một hình thái ý thức xã hội, về cấu trúc bao gồm hai bộ phận: Tâm lý pháp luật và tư tưởng pháp luật. Tâm lý pháp luật hình thành 1 cách tự phát dưới dạng tình cảm, tâm trạng , cảm xúc đối với các hiện tượng pháp luật xảy ra trong đời sống xã hội. Tư tưởng pháp luật là tổng hợp các quan điểm, quan niệm có tính lý luận, phản ánh các hiện tượng pháp luật một cách sâu sắc, tự giác dưới dạng các khái niệm, các phạm trù khoa học. Ý thức pháp luật của một công dân có vai trò nền tảng trong việc thực hiện pháp luật và bảo vệ pháp luật trong quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền. Sự tôn trọng pháp luật: điều này bắt nguồn từ việc có hình thành được ý thức pháp luật hay không. Bởi lẽ, công dân chỉ thực sự tôn trọng pháp luật khi hiểu về pháp luật- về khái niệm cũng như những ý nghĩa thiêng liêng của nó đối với chính bản thân mình. Thêm nữa, sự tôn trọng của người dân còn phụ thuộc vào bản chất của nền pháp luật ấy, có vị nhân quyền hay chỉ là công cụ quản chế của nhà nước, triệt tiêu dân chủ. Chính những khía cạnh này quyết định việc công dân có sẵn sàng tiếp nhận hệ thống pháp luật ấy hay không, cao hơn là có 48
52. thể hiện được sự tôn trọng các quy định của pháp luật hay không, từ đó mà suy nghĩ và hành động theo những điều mình tôn trọng. Sự hiểu biết pháp luật: nâng cao sự hiểu biết về pháp luật của người dân thông qua hệ thống giáo dục pháp luật, tuyên truyền pháp luật; đưa các khái niệm cơ bản của pháp luật tới gần người dân. Mặt khác sự hiểu biết pháp luật còn dựa vào sự tự giác, chủ động tìm hiểu pháp luật của người dân. Án lệ là một khái niệm pháp lý, nên nó không nằm ngoài mối quan hệ bền chặt với trình độ pháp luật của người dân. Đơn giản, chỉ khi người dân hiểu được án lệ là gì, áp dụng án lệ ra sao thì việc án lệ đi vào thực tiễn mới thực sự đem lại hiệu quả. Một khi trình độ pháp luật của người dân đáp ứng được nhu cầu đặt ra của tư duy pháp lý thì việc gây dựng án lệ trở thành một nguồn luật mới trong quá trình xét xử ở một quốc gia cụ thể là điều có thể làm được. Về mặt thực tiễn Thực tế ,”trình độ pháp luật của người dân”ở các nước nói chung không phải là một khái niệm có thể dễ dàng thống kê, đưa ra số liệu. Bởi lẽ nó còn tùy thuộc vào nhiều yếu tố như trình độ phát triển, trình độ dân trí, khả năng giáo dục, mối quan tâm của người dân đối với pháp luật.v v ở nước sở tại. Chỉ có thể đưa ra một cái nhìn tổng quan về trình độ pháp luật của người dân thông qua sức mạnh, sức ảnh hưởng và sự điều phối đời sống của pháp luật đối với người dân. Xin được lấy thực tiễn ở Việt Nam làm ví dụ để từ đây nhóm nghiên cứu soi chiếu các khái niệm về trình độ pháp luật mà nhóm đã đưa ra ở trên. Cũng giống như người dân của mọi quốc gia trên thế giới, trình độ pháp luật của người dân Việt Nam đã và đang được hoàn thiện. Tuy nhiên, theo nhiều ý kiến đánh giá khách quan và chủ quan thì trình độ pháp luật của người Việt Nam nhìn chung còn yếu kém. Nội dung của phần nghiên cứu này không đề cập tới việc trình độ ấy yếu kém ra sao, mà chỉ đưa ra một số nguyên nhân dẫn tới sự yếu kém đó. Lịch sử bị đô hộ: Việt Nam là một quốc gia chịu nhiều thương đau trong quá khứ. Hơn 1000 năm Bắc thuộc, hàng trăm năm chế độ phong kiến, thực dân thay nhau đô hộ, bóc lột nhân dân ta. Ngay từ đầu, ý thức pháp luật của người 49
53. dân đã không được hình thành và bị kiềm chế, bó buộc; bởi lẽ dưới chế độ thực dân, phong kiến, người dân chỉ là tầng lớp bị trị, không mang đủ quyền của một công dân đúng nghĩa. Pháp luật thời điểm này nhìn chung chỉ đơn thuần là phương tiện giúp nhà cầm quyền dễ dàng cai trị, đàn áp người dân. Điều duy nhất mà nó hướng tới là lợi ích chính trị, kéo dài thời gian đô hộ của bộ máy cầm quyền, phản bội dân chủ. Cho nên trình độ pháp luật của người dân nước ta không có cơ hội để hình thành, phát triển. Chính điều này đã làm tư duy pháp luật của người dân Việt Nam chậm lại so với các nước trong khu vực và trên thế giới hàng thế kỉ. Hơn 70% dân số Việt Nam là sống ở vùng nông thôn. Điều này dẫn tới nhiều lí do làm cho trình độ pháp luật của người dân Việt Nam nhìn chung còn thấp: Ở nông thôn, người dân bị ảnh hưởng bởi tư duy sống theo “lệ làng”, đời sống tự cung- tự cấp, ung dung tự tại diễn ra khép kín sau lũy tre làng, nên việc hình thành ý thức pháp luật cho họ và đưa họ vào một khuôn khổ pháp luật nhất định là việc làm cần tới nhiều thời gian. Điều này dẫn tới việc xem nhẹ, thậm chí coi thường pháp luật ở một bộ phận người dân. Phần lớn người dân còn bị hạn chế trong nhận thức, gặp nhiều khó khăn trong việc tiếp cận các khái niệm và thông tin về pháp luật. Hệ thống giáo dục về pháp luật còn yếu kém. Với số lượng các cơ sở đào tạo luật còn ít và chất lượng chưa cao. Tuy nhiên, thực tế là cung- cầu giữa ngành đào tạo luật với xã hội còn mâu thuẫn, đó là việc cử nhân ra trường không đáp ứng được nhu cầu cao của xã hội; ngược lại xã hội chưa có sự quan tâm đúng mức đối với việc đào tạo luật. Nên do đó, thiếu nhân lực cho ngành luật và việc cử nhân luật ra trường không có việc làm là 2 thực tế đáng buồn đang song hành diễn ra. Nhân dân nhìn chung còn thiếu niềm tin vào pháp luật hay nói cụ thể, việc áp dụng pháp luật vào thực tế xét xử còn nhiều tiêu cực, oan sai, thiếu minh bạch. Điều này dẫn tới việc người dân không mặn mà với việc tìm hiểu pháp luật hay tư duy “vô phúc đáo tụng đình”. 50
54. Ngoài ra còn các nguyên nhân như chất lượng của các văn bản pháp luật chưa cao, tính ứng dụng trong thực tế còn yếu, thông tin về pháp luật còn hạn chế 2.3 Các dấu hiệu của án lệ tại Việt Nam Pháp luật Việt Nam hiện hành không coi án lệ là một nguồn pháp luật cũng như không công nhận việc xét xử theo án lệ. Tuy nhiên, trên thực tế, nhiều chuyên gia trong lĩnh vực luật pháp nhận xét án lệ vẫn đang tồn tại ngầm dưới một số hình thức. Đầu tiên, phổ biến nhất là những văn bản tổng kết hướng dẫn nghiệp vụ xét xử hằng năm của TAND Tối cao để tạm gỡ các vướng mắc trong công tác xét xử của cấp dưới. Văn bản này có thể là thông tư liên tịch của TAND Tối cao với các bộ, ngành liên quan, hay nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao Thực tế cho thấy, hầu hết các tòa địa phương đều tham khảo các phán quyết của tòa cấp trên đặc biệt là các bản án dân sự, mặc dù họ không bắt buộc phải làm như thế. Vì theo luật, nếu không áp dụng, bản án của họ có thể bị giám đốc thẩm, tái thẩm và thực tế cho thấy các bản án của tòa án Tối cao thường chính xác và hợp lí hơn. Phó Chánh án TAND Tối cao Đặng Quang Phương, ở nước ta, các bản án được tổng hợp, đúc kết hằng ngày, nếu có khúc mắc thì đưa ra văn bản hướng dẫn rồi nâng lên thành luật. Thứ hai là việc chọn lọc xuất bản một số quyết định của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao phục vụ cho xét xử, nghiên cứu khoa học và cho đông đảo người dân biết, vận dụng hay tham khảo. Đối với loại này thì phải chọn lọc các bản án có tính chất hướng dẫn, nhất là về đường lối xét xử. Tháng 4/2010 tòa án nhân dân tối cao đã khai trương cổng thông tin điện tử ( để công bố các quyết định giám đốc thẩm nhằm mục đích công khai bản án theo tinh thần cải cách tư pháp. Hiện tại, trang web đã đăng tải 247 quyết định giám đốc thẩm, chủ yếu từ năm 2003 đến 2006 và cập nhật một số quyết định mới của các năm 2009, 2010. 51