Khóa luận Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài: lý luận và thực tiễn

Nội dung text: Khóa luận Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài: lý luận và thực tiễn

1. LỜI CẢM ƠN Khóa luận tốt nghiệp là sản phẩm nghiên cứu khoa học đầu đời của mỗi sinh viên, cũng là thành quả của quá trình học tập và rèn luyện trong trường đại học. Chính vì thế, việc hoàn thành khóa luận đòi hỏi rất nhiều công sức, sự chuyên tâm, nhiệt huyết cũng như thời gian của người viết. Tuy nhiên, một trong những yếu tố không nhỏ tạo nên “sản phẩm trí tuệ” này là sự hướng dẫn, giúp đỡ của giáo viên hướng dẫn, các thầy cô đã giảng dạy cũng như sự ủng hộ của gia đình và bạn bè. Trước hết, em xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới cô Nguyễn Thị Lan Anh, người trực tiếp hướng dẫn em trong quá trình làm luận văn. Không chỉ gợi ý và hướng dẫn em trong quá trình tìm hiểu, đọc tài liệu và lựa chọn đề tài, cô còn tận tình chỉ bảo em những kĩ năng phân tích, khai thác tài liệu để có được những lập luận phù hợp với nội dung của khóa luận. Hơn nữa, cô còn rất nhiệt tình trong việc đốc thúc quá trình viết khóa luận, đọc và đưa ra những nhận xét, góp ý để em có thể hoàn thành luận văn một cách tốt nhất. Bên cạnh đó, em cũng xin gửi đến các thầy cô giáo đã và đang công tác, giảng dạy tại khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao lòng biết ơn sâu sắc về những kiến thức và kĩ năng mà các thầy cô đã truyền đạt cho em trong suốt quá trình học tập và rèn luyện tại Học viện. Em xin cám ơn cô Phạm Lan Dung, trưởng khoa luật quốc tế về những lời khuyên răn, chỉ bảo của cô trong suốt 4 năm học. Em xin cám ơn cô Lý Vân Anh, người đã truyền cho em cảm hứng nghiên cứu về tư pháp quốc tế, đặc biệt trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Em cũng xin gửi lời cảm ơn đến thầy Đoàn Dũng, cùng tất cả những thầy cô giáo khác trong khoa Luật quốc tế đã giúp đỡ em rất nhiều về mặt tài liệu cũng như đóng góp những ý kiến cho việc hoàn thành khóa luận của em. Trong quá trình thực hiện khóa luận, em cũng rất may mắn nhận được sự giúp đỡ nhiệt tình từ các cán bộ và các anh chị tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Cám ơn các anh chị đã tạo điều kiện cho em có thể tiếp cận với những vụ việc thực tế và cung cấp cho em những tài liệu quý báu để phục vụ cho việc viết khóa luận. Cuối cùng, em xin được gửi đến bố mẹ, gia đình và bạn bè lời cảm ơn và lòng biết ơn sâu sắc vì những sự động viên, ủng hộ và cổ vũ tinh thần trong suốt quá trình gian nan và vất vả này. i
2. MỤC LỤC LỜI CẢM ƠN i MỤC LỤC ii LỜI MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI 4 1. Thỏa thuận trọng tài là gì? 4 1.1. Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài 5 1.2. Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban Liên hợp quốc về thương mại quốc tế (UNCITRAL) 7 1.3. Luật quốc gia 10 2. Phân loại thỏa thuận trọng tài 13 2.1. Điều khoản trọng tài (arbitration clause) 13 2.2. Thỏa thuận đệ trình tranh chấp lên trọng tài (submission agreement) 15 3. Tầm quan trọng của thỏa thuận trọng tài 16 3.1. Trong giai đoạn tiền tố tụng 16 3.2. Trong quá trình tố tụng trọng tài 18 3.3. Trong giai đoạn hậu tố tụng 19 4. Luật áp dụng ảnh hưởng thế nào đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài? 21 4.1. Năng lực giao kết của chủ thể 22 4.2. Hình thức của thỏa thuận trọng tài 23 4.4. Vụ việc có khả năng giải quyết bằng trọng tài 24 CHƯƠNG II : LUẬT ĐIỀU CHỈNH THỎA THUẬN TRỌNG TÀI 26 1. Phân biệt luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, luật thủ tục trọng tài và luật nội dung trọng tài 26 1.1. Luật điều chỉnh tố tụng trọng tài 28 1.2. Luật áp dụng để giải quyết nội dung tranh chấp 29 ii
3. 1.3. Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài 30 2. Khi nào cần xem xét luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài 31 2.1. Khi một bên có yêu cầu phản đối thẩm quyền của trọng tài 32 2.2. Sau khi phán quyết được đưa ra, một bên yêu cầu hủy phán quyết trọng tài hoặc yêu cầu công nhận và thi hành phán quyết trọng tài 33 3. Các tiêu chí xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài 34 3.1. Luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng 35 3.2. Luật của nơi diễn ra trọng tài hay luật nơi phán quyết được tuyên 38 3.3. Luật tại nơi có tòa án đang xem xét tranh chấp liên quan đến luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài 41 3.4. Luật thủ tục áp dụng cho trọng tài hay bộ quy tắc của trung tâm trọng tài giải quyết vụ việc 43 CHƯƠNG III : VẤN ĐỀ LUẬT ÁP DỤNG CHO THỎA THUẬN TRỌNG TÀI TẠI VIỆT NAM 46 1. Giới thiệu sơ lược về trọng tài thương mại và các nguồn luật của trọng tài thương mại tại Việt Nam 47 1.1. Khái quát về lịch sử và sự phát triển của trọng tài thương mại tại Việt Nam . 47 1.2. Các nguồn luật cơ bản của trọng tài thương mại tại Việt Nam 50 1.2.1. Luật Trọng tài thương mại Việt Nam năm 2010 50 1.2.2. Nghị định 63/2011/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của luật trọng tài thương mại 51 1.2.3. Bộ luật tố tụng dân sự Việt Nam năm 2004 - Phần thứ sáu: Thủ tục công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Tóa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài – Chương XXVI và XXIX 51 2. Vấn đề luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam 53 2.1. Vấn đề luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài trong các văn bản pháp luật 53 iii
4. 2.1.1. Điều khoản liên quan đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài 53 2.1.2. Điều khoản liên quan đến luật áp dụng cho trọng tài 54 2.1.3. Điều khoản liên quan đến hủy phán quyết của trọng tài 55 2.1.4. Điều khoản liên quan đến công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài 56 2.2. Thực tiễn việc áp dụng luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam . 58 3. Một số gợi ý cho việc sửa đổi và hoàn thiện các quy định về luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam 61 KẾT LUẬN 66 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I iv
5. LỜI MỞ ĐẦU Với sự phát triển ngày càng nhanh và mạnh của kinh tế Việt Nam cũng như các nước trên thế giới, đặc biệt kể từ sau khi Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO), số lượng các doanh nghiệp ngày càng gia tăng và số lượng các vụ tranh chấp thương mại cũng nhanh chóng tăng lên theo cấp số nhân. Tuy nhiên, việc giải quyết các tranh chấp thương mại không phải là một vấn đề đơn giản do có sự tham gia của rất nhiều chủ thể với những địa vị pháp lý khác nhau, thuộc sự điều chỉnh của những hệ thống pháp luật khác nhau. Chính vì thế, việc lựa chọn được một phương thức giải quyết tranh chấp hợp lý và hiệu quả là một vấn đề có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo và thúc đẩy các hoạt động thương mại quốc tế phát triển thuận lợi. Ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, đại đa số các tranh chấp thương mại quốc tế thường được giải quyết bằng các phương thức ngoài tòa án, trong đó trọng tài được đặc biệt ưa chuộng, song ở Việt Nam, thực tiễn cho thấy, số lượng các tranh chấp thương mại quốc tế được các bên lựa chọn giải quyết bằng phương thức trọng tài còn quá ít ỏi, trong điều kiện Việt Nam đang hội nhập mạnh mẽ vào nền kinh tế thế giới, đây là một thực trạng cần phải được cải thiện. Mặc dù trọng tài thương mại quốc tế với đã xuất hiện từ rất lâu trên thế giới và được giới kinh doanh quốc tế đặc biệt ưa chuộng do những ưu điểm vượt trội của nó so với các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khác nhưng phương thức giải quyết tranh chấp này còn khá mới mẻ ở Việt Nam chưa tạo được lòng tin với các doanh nghiệp và các nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài. Sở dĩ như vậy là do pháp luật nước ta trong lĩnh vực trọng tài chưa thực sự tỏ ra hiệu quả trong việc đáp ứng những yêu cầu giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế chỉ ra rằng, không ít quy định của pháp luật nước ta trong lĩnh vực này chưa phù hợp với thực tiễn, chưa tương thích với pháp luật và tập quán trọng tài quốc tế. Một trong những vấn đề quan trọng, ảnh hưởng sâu sắc đến sự thành công của việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nhưng lại chưa nhận được sự quan tâm cần thiết từ các nhà làm luật, đó là vấn đề luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài. Dù Luật Trọng tài thương mại 2010 đã thực sự nhận thức và đánh giá đúng vai trò của thỏa thuận trọng tài tuy nhiên vẫn xem nhẹ luật áp dụng cho nó. Đây thực sự là một thiếu sót cần được sửa đổi và bổ sung trong tương lai nhằm hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật Việt Nam về trọng tài, tiến lại gần hơn với các chuẩn mực về trọng tài trên thế giới để từng bước tạo dựng lòng tin trong giới kinh doanh trong và ngoài nước. 1
6. Những ưu điểm của biện pháp trọng tài chỉ được tận dụng và phát huy nếu như giữa các bên tồn tại một thỏa thuận thống nhất giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đồng thời thỏa thuận đó phải có hiệu lực theo luật áp dụng cho nó. Nhận thức được vai trò của thỏa thuận trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và tầm quan trọng của việc xác định luật điều chỉnh thỏa thuận đó, tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài “Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài: lý luận và thực tiễn” . Mục tiêu nghiên cứu đề tài là nhằm tổng kết, đánh giá những lý luận và thực tiễn về vấn đề luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp thương mại trên phạm vi thế giới, từ đó rút ra nhận xét và đánh giá cùng những gợi ý để hoàn thiện hệ thống pháp luật trọng tài Việt Nam trong vấn đề này, giúp việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ở Việt Nam trở nên hiệu quả hơn. Với mục tiêu đó, đối tượng nghiên cứu của đề tài là pháp luật về luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài trong các văn bản pháp luật quốc tế, nội luật về trọng tài của một số quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển và pháp luật về trọng tài tại Việt Nam và thực tiễn tình trạng lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại một số quốc gia, một số trung tâm trọng tài quốc tế và tại Việt Nam. Đây là một vấn đề có phạm vi nghiên cứu rộng (cả trong nước và nước ngoài) lại bị giới hạn về nguồn tài liệu, thời gian và kinh nghiệm nghiên cứu, do đó trong khuôn khổ của một khóa luận tốt nghiệp đại học, phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ xin được giới hạn trong việc phân tích pháp luật và thực trạng lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài ở hai văn bản pháp luật về trọng tài phổ biến nhất đó là: Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài và Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế, cùng thực tiễn và nội luật của một số quốc gia đó là Anh, Mỹ, Thụy Điển, Thụy Sỹ, Hà Lan và Việt Nam. Để nghiên cứu các tài liệu này, tác giả sẽ sử dụng các phương pháp nghiên cứu luật học cơ bản đó là: phương pháp hệ thống hóa, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp luận giải và phương pháp so sánh luật học. Với phạm vi, đối tượng nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu như trên, nội dung của luận văn sẽ được trình bày thành 3 chương như sau: • Chương I - Tổng quan về thỏa thuận trọng tài: khái quát những vấn đề cơ bản nhất về thỏa thuận trọng tài và tầm quan trọng của luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài đối với hiệu lực của thỏa thuận này. • Chương II - Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài: tập trung nghiên cứu các tiêu chí lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài để từ đó rút ra những 2
7. ưu và nhược điểm của từng tiêu chí, rút ra bài học cho việc lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam • Chương III - Vấn đề luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam: giới thiệu tổng quan về trọng tài và pháp luật liên quan đến trọng tài tại Việt Nam, chỉ ra những thiếu sót trong vấn đề liên quan đến luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và từ đó đưa ra một số gợi ý cho việc sửa đổi và hoàn thiện pháp luật liên quan đến luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam. Tác giả tin rằng việc thấu hiểu tầm quan trọng của việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và hoàn thiện pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề này, trọng tài thương mại sẽ thực sự trở thành một phương pháp giải quyết tranh chấp thân thiện và hiệu quả tại Việt Nam, nhận được sự công nhận và lòng tin của giới kinh doanh quốc tế đồng thời thúc đẩy tình hình kinh tế và thương mại tại Việt Nam phát triển ngày một ổn định và mạnh mẽ hơn. 3
8. CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI Việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài dựa trên nền tảng cơ bản là sự đồng ý và tự nguyện của các bên mà trong đó thỏa thuận trọng tài là căn cứ ghi nhận những yếu tố “vô hình” này. Chính vì thế, thỏa thuận trọng tài đóng một vai trò vô cùng quan trọng và không thể thiếu trong tố tụng trọng tài. Thỏa thuận trọng tài chính là nền tảng của tố tụng trọng tài hay nói cách khác, không có thỏa thuận trọng tài thì sẽ không thể có tố tụng trọng tài. Để xác định được luật áp dụng đối với thỏa thuận trọng tài thì trước hết phải nắm được những nội dung cốt lõi, bản chất và những vấn đề cơ bản của thỏa thuận trọng tài. Nội dung của chương này sẽ nhằm khái quát những vấn đề cơ bản nhất của thỏa thuận trọng tài, tầm quan trọng của nó cũng như mối quan hệ giữa hiệu lực của thỏa thuận trọng tài và luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài. 1. Thỏa thuận trọng tài là gì? Mặc dù mới phát triển ở Việt Nam trong thời gian gần đây nhưng hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu với một quá trình lịch sử rất dài. Qua thời gian, các thủ tục tố tụng trọng tài có thể thay đổi với những sự phát triển và cải tiến mới để phù hợp với các thực tiễn tranh chấp quốc tế tuy nhiên yếu tố thỏa thuận trọng tài luôn tồn tại với thời gian và là một yếu tố vô cùng quan trọng quyết định sự thành công của việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Với sự thừa nhận trọng tài thương mại như là một hình thức giải quyết tranh chấp nhanh chóng, hiệu quả, tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho các bên, người ta cũng dần thừa nhận vai trò và ngày càng đánh giá cao thỏa thuận trọng tài cũng như việc soạn thảo thỏa thuận này. Tuy nhiên, để soạn thảo được một thỏa thuận trọng tài tốt trước hết ta cần phải nắm được khái niệm thỏa thuận trọng tài là gì? Nhằm thúc đẩy hoạt động trọng tài quốc tế diễn ra một cách hiệu quả nhất, các quốc gia đã cùng nhau soạn thảo ra những công ước quốc tế điều chỉnh các vấn đề trọng tài thương mại quốc tế. Các công ước này có vai trò kết nối các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau thành một thể thống nhất “tuy có khác nhau về mặt ngôn từ nhưng có chung một mục tiêu thi hành các thỏa thuận và quy định của trọng tài quốc tế”1. Khi nhắc đến các công ước điều chỉnh trọng tài thương mại quốc tế thì có hai nguồn cơ bản mà không thể không bỏ qua đó là Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước 1 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constaintine Partasides (2009), International Arbitration , 5 th ed, Oxford University Press, đoạn 1.213, trang 70. 4
9. ngoài và Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế được Ủy ban của Liên hợp quốc về thương mại quốc tế thông qua năm 1985 , mặc dù không phải là những điều ước đầu tiên ghi nhận hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nhưng đây là hai nguồn thường được dẫn chiếu nhiều nhất trong tất cả các bài viết của các học giả, các bài báo cũng như các giáo trình về Trọng tài thương mại quốc tế. Chính vì thế, tác giả sẽ ưu tiên tìm hiểu định nghĩa về thỏa thuận trọng tài trong hai nguồn này trước khi xét đến các điều ước khác về trọng tài cũng như luật của các quốc gia về vấn đề này. 1.1. Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài Trong quá trình thúc đẩy việc hình thành một hệ thống pháp luật chung điều chỉnh trọng tài thương mại quốc tế, Phòng thương mại và công nghiệp quốc tế (ICC) đóng một vai trò vô cùng tích cực và quan trọng. Chính cơ quan này đã xúc tiến thành công việc hình thành công ước New York năm 1958 điều chỉnh việc công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài. Đây được coi là một trong những điều ước quan trọng nhất trong lĩnh vực này, nó đóng một vai trò thiết yếu trong quá trình phát triển của trọng tài thương mại quốc tế. Bất chấp những khó khăn trong việc thi hành công ước và “tuổi đời” đã khá cao của nó, ngày nay người ta vẫn viện dẫn nó như một nguồn cơ bản để giải thích một số thuật ngữ liên quan đến trọng tài. Liên quan đến vấn đề thỏa thuận trọng tài, trong công ước đã ghi nhận ở Điều II khoản 1: Mỗi Quốc gia thành viên sẽ công nhận một thỏa thuận bằng văn bản theo đó các bên cam kết đưa ra trọng tài xét xử mọi tranh chấp đã hoặc có thể phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không, liên quan đến một đối tượng có khả năng giải quyết được bằng trọng tài 2. Đây là một sự kế thừa và phát triển quy định về thỏa thuận trọng tài thừa nhận trong Nghị định thư Geneva 1923 về điều khoản trọng tài 3, ngay tại điều 1 của nghị định thư đã nêu rõ: “Mỗi quốc gia ký kết công nhận tính hợp lệ của một thỏa thuận dù liên quan đến một mâu thuẫn đang tồn tại hay mâu thuẫn trong tương 2 Nguyên văn bằng tiếng Anh : Each Contracting State shall recognise an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration. 3 Nghị định thư Geneva về Điều khoản trọng tài năm 1923, ký tại Geneva ngày 24 tháng 9 năm 1923, có hiệu lực từ ngày 28 tháng 7 năm 1924, được công bố tại Tuyển tập các điều ước quốc tế của Hội quốc liên số 27 L.N.T. S. 258(1924), no. 678. 5
10. lai giữa các bên thuộc đối tượng điều chỉnh tương ứng theo thẩm quyền của các quốc gia thành viên khác nhau, mà theo đó các bên tham gia hợp đồng đồng ý đưa tranh chấp lên trọng tài tất cả hoặc bất kì mâu thuẫn nào phát sinh trong mối liên hệ với hợp đồng đó liên quan đến các vấn đề thương mại hoặc bất kì vấn đề nào khác có khả năng giải quyết bằng trọng tài cho dù trọng tài có thể diễn ra tại một nước mà không bên nào thuộc thẩm quyền của nó” 4. Theo đó, cả nghị định thư và công ước đều thừa nhận rằng: để tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài thì phải tồn tại một thỏa thuận mà các bên đồng thuận đưa tranh chấp ra để trọng tài xét xử, tranh chấp có thể đã phát sinh rồi hoặc sẽ phát sinh trong tương lai nhưng tranh chấp đó phải có khả năng giải quyết bằng trọng tài. Tuy nhiên, ta có thể nhận thấy rằng, công ước New York 1958 có sự hoàn thiện và phát triển hơn trong quy định về thỏa thuận trọng tài khi chỉ rõ rằng thỏa thuận phải được lập bằng văn bản đồng thời thừa nhận hai bên có thể có quan hệ hợp đồng hoặc không có quan hệ hợp đồng nhưng giữa các bên tranh chấp phải có mối quan hệ xác định. Hơn nữa, công ước New York 1958 cũng không quy định rằng các bên trong tranh chấp phải “thuộc đối tượng điều chỉnh tương ứng theo phạm vi thẩm quyền của quốc gia thành viên” , đây là một sự tiến bộ nhằm hướng đến việc áp dụng công ước cho các thỏa thuận trọng tài quốc tế chứ không chỉ riêng các thỏa thuận trọng tài mang tính nội địa. Trong định nghĩa của công ước quy định rằng: Thuật ngữ “thỏa thuận bằng văn bản” bao gồm điều khoản trọng tài trong một hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài, được kí bởi các bên hoặc được ghi nhận trong các trao đổi thư tín 5. Có lẽ đây là một thiếu sót lớn trong định nghĩa thỏa thuận trọng tài của Công ước New York 1958, nó thể hiện sự “lỗi thời” của công ước trong thời đại hiện nay. Với sự bùng nổ của các cuộc cách mạng thông tin, ngày nay việc kí kết hợp đồng được diễn ra với rất nhiều hình thức khác nhau, có thể bằng điện tín, telex, fax hay thậm chí là email. Vậy theo định nghĩa này, chắc chắn các hình thức này không thể được thừa nhận là văn bản, bởi nó không thể có được chữ ký của các bên và cũng không 4 Nguyên văn bằng tiếng Anh: Each of the Contracting States recognises the validity of an agreement whether relating to existing or future differences between parties, subject respectively to the jurisdiction of different Contracting States by which the parties to a contract agree to submit to arbitration all or any differences that may arise in connection with such contract relating to commercial matters or to any other matter capable of settlement by arbitration, whether or not the arbitration is to take place in aion is to take place in a country to whose jurisdiction none of the parties is subject. 5 Nguyên văn bằng tiếng Anh: The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contact or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams. 6
11. được coi là các trao đổi thư tín. Thiếu sót thể hiện “tuổi đời già cỗi” này của công ước là một điểm sẽ cần phải được sửa đổi trong các văn bản quốc tế ra đời sau này. Tóm lại, ta có thể tóm gọn tinh thần của công ước về khái niệm thỏa thuận trọng tài như sau: đó là một văn bản ghi nhận sự thống nhất của các bên đưa các tranh chấp đã xảy ra hoặc có thể xảy ra trong tương lai ra giải quyết bằng thủ tục trọng tài. Trong số các điều ước quốc tế về trọng tài thương mại quốc tế trong thời kỳ hiện đại, dù chưa thực sự hoàn thiện nhưng Công ước New York 1958 là văn bản đã cải tiến và tiến bộ hơn rất nhiều, nó đánh dấu một bước tiến quan trọng trong sự phát triển của luật trọng tài thương mại quốc tế. Việc ghi nhận định nghĩa của thỏa thuận trọng tài ngay trong những điều khoản đầu tiên của công ước cũng thể hiện được ý nghĩa thực tiễn của việc áp dụng công ước trong quá trình giải quyết tranh chấp. Mặc dù sau năm 1958 có một số công ước quốc tế khác (công ước châu Âu năm 1961 6, công ước Washington năm 1965 7) trong lĩnh vực này cũng đã ra đời nhưng không có công ước nào đạt được tầm ảnh hưởng như công ước New York. 1.2. Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban Liên hợp quốc về thương mại quốc tế 8 (UNCITRAL) Sau sự ra đời của công ước New York 1958, Liên hiệp quốc thúc đẩy hơn nữa việc cho ra đời một văn bản luật thống nhất để chỉ dẫn cho các quốc gia về việc áp dụng các nguyên tắc của trọng tài thương mại quốc tế. Với nhiều nỗ lực cố gắng sửa đổi và hoàn thiện, Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế đã được Ủy ban Liên hợp quốc về thương mại quốc tế (UNCITRAL) thông qua tại phiên họp của Ủy ban tại Viên (Áo) tháng 6 năm 1985 và được Đại hội đồng Liên hợp quốc giới thiệu đến các quốc gia thành viên vào tháng 9 cùng năm 9. Luật Mẫu nhanh chóng được các quốc gia trên thế giới đón nhận rất nhiệt tình vì nó khá đơn giản, cụ thể mà lại dễ hiểu. Đây được coi là “kim chỉ nam” cho việc hình thành các văn bản pháp luật về trọng tài ở nhiều quốc gia trên thế giới. Để hoàn thiện và thích nghi với 6 Công ước châu Âu về trọng tài thương mại quốc tế, hoàn thành tại Geneva ngày 21 tháng 4 năm 1961. Các quy định của công ước này được áp dụng cho các trung tâm trọng tài quốc tế để giải quyết các tranh chấp giữa các bên đến từ các nước khác nhau kể cả trong hay ngoài châu Âu. 7 Công ước Washington năm 1965 là cơ sở của việc hình thành ICSID (trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID). Trung tâm này được thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và công dân của nhà nước khác, trong đó có các nhà đầu tư. 8 Có thể được gọi tắt là Luật mẫu hoặc Luật mẫu của UNCITRAL . 9 Thông tin từ trang web của Ủy ban Liên hợp quốc về thương mại quốc tế www.uncitral.org 7
12. sự thay đổi cũng như phát triển của trọng tài cũng như các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực thương mại quốc tế, năm 2006 Ủy ban Liên hợp quốc về thương mại Quốc tế đã chỉnh sửa lại toàn bộ Luật mẫu và kèm theo giải thích cụ thể từng điều khoản của luật này. Về khái niệm thỏa thuận trọng tài, tại Điều 7, Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL năm 1985 sửa đổi năm 2006 đã ghi nhận hai lựa chọn cho định nghĩa và hình thức của thỏa thuận trọng tài: • Lựa chọn thứ nhất: “Thoả thuận trọng tài” là thoả thuận mà các bên đưa ra trọng tài mọi hoặc các tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Thoả thuận trọng tài có thể dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng 10 . • Lựa chọn thứ hai: “Thỏa thuận trọng tài” là thỏa thuận mà các bên đưa ra trọng tài tất cả hoặc một số tranh chấp đã phát sinh hoặc có thể phát sinh về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng 11 . Hai định nghĩa này về cơ bản là hoàn toàn giống nhau và đều thừa nhận thỏa thuận trọng tài là văn bản thể hiện ý chí của các bên đồng ý đưa các tranh chấp ra giải quyết bằng con đường trọng tài dù cho quan hệ giữa hai bên có phải là hợp đồng hay không. Tuy nhiên trong lựa chọn thứ nhất định nghĩa được mở rộng hơn trong việc phân loại thỏa thuận trọng tài 12 . Nhìn chung, Luật mẫu đã một lần nữa nhắc lại định nghĩa về thỏa thuận trọng tài đã được ghi nhận trong công ước New York 1958 trước đây nhưng tách riêng phần định nghĩa và yêu cầu về hình thức của thỏa thuận trọng tài. Trong Luật mẫu hình thức của thỏa thuận trọng tài được tách riêng và giải thích rõ trong các khoản (2),(3),(4),(5) và (6) của Điều 7. Trong đó, khoản (2) và (3) nêu rõ rằng: “Thỏa thuận trọng tài phải bằng văn bản. Một thỏa thuận trọng tài là bằng văn bản nếu nội dung của nó được ghi lại bằng bất kỳ hình thức nào, 10 Nguyên văn bằng tiếng Anh: “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement. 11 Nguyên văn bằng tiếng Anh: “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. 12 Điều này sẽ được phân tích kĩ hơn trong phần 2 của chương này. 8
13. bất kể thỏa thuận đó được giao kết bằng miệng, bằng hành động hoặc bằng các hình thức khác 13 ” và các khoản sau đó tiếp tục giải thích thích các hình thức văn bản được thừa nhận: 4. Yêu cầu thỏa thuận trọng tài bằng văn bản có thể được đáp ứng bởi một thông tin liên lạc điện tử nếu nội dung thông tin chứa trong đó có thể được truy cập để dùng để tham khảo sau này; “thông tin liên lạc điện tử” có nghĩa là bất cứ thông tin liên lạc nào mà các bên đã thực hiện thông qua phương tiện thông điệp dữ liệu; “thông điệp dữ liệu” được hiểu là những thông tin được tạo ra, gửi đi, nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử, đĩa quang hoặc các phương thức tương tự, bao gồm nhưng không giới hạn: trao đổi dữ liệu điện tử (EDI), thư điện tử, điện tín, telex hoặc fax. 5. Hơn nữa, một thỏa thuận trọng tài bằng văn bản nếu nó chứa những trao đổi về yêu cầu khởi kiện và tự bảo vệ mà trong đó tồn tại thỏa thuận được đưa ra bởi một bên và không bị bên kia từ chối. 6. Các tài liệu tham khảo trong một hợp đồng có bất cứ một văn bản nào chứa điều khoản trọng tài có thể tạo nên một thỏa thuận trọng tài và khiến cho tài liệu tham khảo đó trở thành một phần của hợp đồng 14 . Có thể thấy rằng sự giải thích rõ ràng và cặn kẽ trong Luật mẫu này là một sự tiến bộ vượt bậc và thích ứng với thời đại so với Công ước New York 1958. Theo đó, yêu cầu về chữ kí của các bên đã không còn tồn tại nữa, thay vào đó là sự liệt kê đầy đủ và rõ ràng các hình thức văn bản được thừa nhận, trong đó bao gồm email, điện tín, texlex, fax Một điểm mới nữa trong định nghĩa này đó là ở khoản (3), kể cả việc giao kết hợp đồng bằng miệng (bằng 13 Nguyên văn bằng tiếng Anh: (2) The arbitration agreement shall be in writing. (3) An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means. 14 Nguyên văn bằng tiếng Anh: (4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy. (5) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other. (6) The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract. 9
14. lời nói) hoặc các hành động khác thể hiện ý chí giao kết của chủ thể miễn là có thể “ghi lại được” thì cũng được coi là có giá trị pháp lý. Tóm lại, theo Luật Mẫu, thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận ghi nhận lại ý chí của các bên đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài mà trong đó hình thức “bằng văn bản” có thể được thỏa mãn bằng bất cứ hình thức nào miễn là nó “ghi lại được” ý nguyện của các bên, không phân biệt đó là các hình thức trao đổi thông tin điện tử, lời nói, hành động hay các hình thức khác. Chính vì thế, theo Sanders trong cuốn Bách khoa toàn thư về Luật so sánh và quốc tế, quyển XIV thì “Khi một bên tham gia vào một quá trình tố tụng trọng tài mà không phủ nhận sự tồn tại của thỏa thuận trọng tài, thì một “thỏa thuận trọng tài ngầm” là đủ”15 . Qua đó có thể thấy, tính cho đến thời điểm hiện tại, Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế là một văn bản mặc dù không có giá trị ràng buộc nhưng lại có ý nghĩa quan trọng đối với sự phát triển của trọng tài thương mại quốc tế, đặc biệt là đối với sự hình thành các bộ luật về Trọng tài thương mại tại các quốc gia trên thế giới. Từ Luật Mẫu, nhiều quốc gia đã triển khai, sửa đổi, thậm chí sử dụng nguyên văn bản này để thành nội luật, mục tiếp theo sẽ phân tích định nghĩa về thỏa thuận trọng tài được thừa nhận trong nội luật của một số quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. 1.3. Luật quốc gia Ở các quốc gia có hệ thống luật pháp phát triển như Anh, Pháp, Thụy Sỹ thì các quy phạm pháp luật liên quan đến trọng tài thương mại quốc tế đã có từ rất lâu đời và được cải thiện dần dần để thích ứng với sự phát triển quan hệ thương mại quốc tế. Nhìn chung, luật trọng tài của các nước thường có những định nghĩa tương tự như nhau về thỏa thuận trọng tài, dù hình thức, câu chữ có thể khác nhau nhưng về tinh thần của điều khoản là giống nhau. Về hình thức, hầu hết các nước thường quy định một thỏa thuận trọng tài phải được làm thành văn bản. Ví dụ: 15 Sanders, ‘Arbitration’ in Encyclopaedia of International and Comparative Law , Vol XIV, chương 12, đoạn 106. 10
15. • Điều 5 luật trọng tài của Anh quy định: Các quy định của phần này chỉ áp được áp dụng khi thỏa thuận trọng tài bằng văn bản và bất kỳ thỏa thuận nào khác giữa các bên sẽ có hiệu lực cho mục đích của phần này chỉ khi nó bằng văn bản16 . • Điều 1443 luật trọng tài của Pháp quy định: Một điều khoản trọng tài không có hiệu lực trừ khi nó được quy định bằng văn bản trong thỏa thuận chính hoặc trong một tài liệu mà thỏa thuận đó đề cập tới17 . Điều 1449 của luật này cũng thừa nhận điều tương tự rằng thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài phải có thể chứng minh được bằng văn bản 18 . Tuy nhiên, khái niệm “thỏa thuận bằng văn bản” là một khái niệm được áp dụng và giải thích khác nhau trong luật pháp của các nước cũng như trong thực tiễn quan hệ thương mại quốc tế và phán quyết của các tòa án. Chẳng hạn trong vụ Arab African Energy Corp. Ltd v Olieprodukten Nederland B.V 19 , hai công ty môi giới ở Paris đã có trao đổi telex với nhau rằng: “Trọng tài theo luật Anh, nếu có, tại London, theo quy tắc ICC” . Sau khi xảy ra tranh chấp, tòa án đưa ra phán quyết rằng đây là một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực quy định rằng tố tụng trọng tài phải diễn ra tại London theo quy tắc tố tụng của ICC và luật áp dụng cho hợp đồng là luật của Anh. Tất nhiên đây là một hình thức thỏa thuận đầy rủi ro và không rõ ràng do đó các tòa án và luật pháp các nước không hề khuyến khích hình thức này. Bên cạnh đó, hình thức “thỏa thuận bằng văn bản” có thể được hiểu là bất cứ hình thức nào có thể lưu trữ được dữ liệu trong thời gian dài và có thể đem ra để đối chứng, theo đúng tinh thần của Luật mẫu và trong một số luật thậm chí còn yêu cầu rằng những dữ liệu này phải có thể in ra thành văn bản được khi cần thiết. Ví dụ, Luật Trọng tài Hà Lan 1986, Điều 1021 quy định rằng: thỏa thuận trọng tài phải được chứng minh bằng một công cụ dưới dạng văn bản được các bên chấp nhận một cách rõ ràng hoặc ngụ ý 20 . Luật Trọng tài Thụy Sỹ 16 Nguyên văn bằng tiếng Anh: The provisions of this Part apply only where the arbitration agreement is in writing, and any other agreement between the parties as to any matter is effective for the purposes of this Part only if in writing. 17 Nguyên văn bằng tiếng Anh: An arbitration clause is void unless it is set forth in writing in the main agreement or in a document to which that agreement refers. 18 Nguyên văn bằng tiếng Anh: A submission agreement shall be evidenced in writing 19 Arab African Energy Corp. Ltd v Olieprodukten Nederland B.V [1993] 2 Lloyd’s Rep.419 20 Sanders & Van de Berg (1987), The Netherlands Arbitration Act 1986 , Kluwer. Nguyên văn bằng tiếng Anh của điều khoản: The arbitration agreement must be proven by an instrument in writing. For this purpose an instrument in writing which provides for arbitration or which refers to standard conditions providing for 11
16. cũng quy định rằng thỏa thuận trọng tài phải bằng văn bản hoặc bằng các phương tiện liên lạc có thể chứng minh thỏa thuận được lập bằng văn bản21 . Trong khi đó, luật Trọng tài của Anh 1996 lại công nhận cả một thỏa thuận trọng tài bằng lời nói cũng có thể được coi là “thỏa thuận bằng văn bản” nếu nó được xác lập bằng cách “dẫn chiếu tới những điều khoản có trong văn bản” 22 . Tóm lại, hình thức “thỏa thuận bằng văn bản” được giải thích rất khác nhau trong các hệ thống pháp luật khác nhau cũng như trong phán quyết của các tòa án thuộc các quốc gia khác nhau, điều này chứng tỏ rằng luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu lực và việc công nhận sự tồn tại của thỏa thuận này. Điều này cũng ảnh hưởng đến việc thi hành và công nhận phán quyết của trọng tài nước ngoài tại các nước. Về nội dung, luật các nước đều bắt buộc thỏa thuận trọng tài phải thể hiện ý chí thống nhất của các bên trong việc đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài 23 . Thỏa thuận này có thể được lập trước hoặc sau khi tranh chấp phát sinh. Ngoài vấn đề này ra, luật pháp các nước không có những quy định chi tiết nội dung cụ thể của thỏa thuận trọng tài. Nội dung của thỏa thuận trọng tài đều để mở cho các bên có thể tự thỏa thuận và quyết định tuy nhiên nó phải phù hợp với luật pháp điều chỉnh thỏa thuận trọng tài đó. Tóm lại, về định nghĩa của thỏa thuận trọng tài, luật pháp của các nước trên thế giới có rất nhiều cách tiếp cận khác nhau, đặc biệt về vấn đề thế nào là “thỏa thuận bằng văn bản” tuy nhiên đều mang một điểm chung là đòi hỏi thỏa thuận buộc phải bằng văn bản và phải chứa nội dung thể hiện ý chí của các bên đồng ý đưa ra trọng tài tranh chấp đã, đang tồn tại hoặc sẽ phát sinh trong tương lai. Nhìn chung, mặc dù có thể quy định khác nhau về từ ngữ cũng như một số vấn đề về nội dung cụ thể của thỏa thuận trọng tài, tuy nhiên, cả các điều ước quốc tế (tiêu biểu là Công ước New York 1958), Luật mẫu và Luật pháp về trọng tài của một số quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển đều thừa nhận những điểm chung như sau: arbitration is sufficient, provided that this instrument is expressly or impliedly accepted by or on behalf of the other party. 21 Điều 178 khoản 1 Bộ luật Tư pháp liên bang Thụy Sỹ 1987 (PIL), nguyên văn bằng tiếng Anh như sau: As to form, the arbitration agreement shall be valid if it is made in writing, by telegram,telex, telecopier, or any other means of communication that establishes the terms of the agreement by a text. 22 Điều 5 khoản 3 Luật trọng tài của Anh, nguyên văn bằng tiếng Anh quy định: Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing. 23 Điều 6 Luật Trọng tài Anh 1996; Điều 1442 Luật Trọng tài của Pháp và Điều 1029 Luật Trọng tài của Đức. 12
17. ü Thỏa thuận trọng tài phải được thiết lập bằng văn bản ü Thỏa thuận phải thể hiện sự tự nguyện giữa các bên đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài. ü Mối quan hệ pháp lý ràng buộc các bên ü Nhằm giải quyết các tranh chấp đã phát sinh hoặc có thể phát sinh trong tương lai. Trong quá trình nghiên cứu về định nghĩa của thỏa thuận trọng tài, có thể dễ dàng nhận thấy rằng thỏa thuận trọng tài không phải chỉ có duy nhất một hình thức mà có thể có những loại khác nhau tùy vào ý định của các bên ký kết thỏa thuận. Phần tiếp theo của mục này sẽ trả lời câu hỏi: Thỏa thuận trọng tài được chia thành mấy loại? Việc phân loại như vậy nhằm mục đích gì? 2. Phân loại thỏa thuận trọng tài Việc phân loại thỏa thuận trọng tài có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định luật áp dụng cho từng loại thỏa thuận theo mục đích của các bên kí kết. Các công ước quốc tế, Luật mẫu và luật pháp về trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia đều thừa nhận hai loại thỏa thuận trọng tài có giá trị pháp lý tương đương nhau. Dựa vào thời điểm thỏa thuận trọng tài được giao kết, người ta có thể chia làm hai loại đó là điều khoản trọng tài (arbitration clause) và thỏa thuận đệ trình tranh chấp lên trọng tài (submission agreement). 2.1. Điều khoản trọng tài (arbitration clause) Điều khoản trọng tài là điều khoản liên quan đến trọng tài nằm trong một hợp đồng, trong đó thể hiện ý chí của các bên nhất trí đưa các tranh chấp có thể phát sinh trong tương lai ra giải quyết bằng thủ tục trọng tài. Đây là một loại thỏa thuận trọng tài rất phổ biến, đặc biệt là trong các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong thời đại hiện nay. Khi soạn thảo một hợp đồng, các bên cũng thường lường trước những bất chắc và rủi ro có thể sẽ xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng. Chính vì thế lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ngay trong hợp đồng là một giải pháp khôn ngoan để giảm thiểu tối đa rủi ro, tiết kiệm thời gian và chi phí khi xảy ra tranh chấp. Về đặc điểm, điều khoản trọng tài thường ngắn gọn, chủ yếu là thống nhất về cơ quan trọng tài được lựa chọn, luật áp dụng cho tố tụng trọng tài hoặc địa điểm trọng tài và một số quy định khác tùy thuộc vào ý định của các bên cũng như mối quan hệ pháp lý hay 13
18. từng loại hợp đồng. Người ta cũng thường gọi điều khoản trọng tài là “điều khoản lúc nửa đêm” bởi đây thường là điều khoản cuối cùng mà các bên soạn thảo trong hợp đồng, thường vào lúc nửa đêm hoặc sáng sớm24 . Người ta thường ít chú trọng đến việc soạn thảo điều khoản này bởi việc tưởng tượng một tranh chấp sẽ xảy ra trong tương lai không hề đơn giản và không ai muốn nghĩ đến điều đó. Và kể cả khi điều khoản đã được soạn thảo thì cũng không ai mong muốn phải sử dụng đến nó cả. Chính vì thế, các bên thường sử dụng một điều khoản mẫu ngắn gọn của chính trung tâm trọng tài mà họ lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Thông thường quy trình tố tụng trọng tài được tiến hành nếu trong hợp đồng có điều khoản trọng tài tuy nhiên cũng có một số ngoại lệ. Ở một số nước châu Mỹ Latin mà điển hình là Argentina và Uraguay, một điều khoản trọng tài đưa các tranh chấp sẽ xảy ra trong tương lai ra giải quyết bằng trọng tài sẽ không được thực hiện cho đến khi có một thỏa thuận đệ trình tranh chấp lên giải quyết bằng trọng tài (trong tiếng Latin gọi là compromiso) cũng phải được thiết lập. Một quy định tương tự cũng được thừa nhận ở Brazil với một khác biệt nhỏ đó là, trong trường hợp điều khoản trọng tài có quy định về cách thức thành lập hội đồng trọng tài và có dẫn chiếu đến quy tắc tố tụng của một trung tâm trọng tài cụ thể. Và trong nhiều trường hợp, quy tắc tố tụng của ICC vẫn được ưu tiên lựa chọn nhiều nhất bởi nó cung cấp một điều khoản tương đương với compromiso mà quy tắc của các trung tâm khác thương không có 25 . Không kể đến khó khăn trong việc áp dụng như thực tiễn ở một số quốc gia châu Mỹ Latin, hình thức thỏa thuận trọng tài này có ưu điểm là dễ dàng thống nhất được ý chí của các bên. Bởi lẽ, khi tranh chấp chưa thực sự xảy ra, bên nào cũng có tư tưởng rằng có thể tranh chấp sẽ phát sinh trong tương lai mà mình có thể là người bị thiệt hại, việc lựa chọn một hình thức giải quyết tranh chấp sẽ bảo vệ được lợi ích của bản thân mình. Chính vì thế, các bên có thể dễ dàng thống nhất về việc đưa tranh chấp sẽ phát sinh trong tương lai ra giải quyết bằng trọng tài. Tuy nhiên, điều khoản trọng tài cũng có những nhược điểm riêng. Do nó được đặt ra để giải quyết một tranh chấp có thể phát sinh trong tương lai tức là trên thực tế tranh chấp chưa thực sự phát sinh nên các bên không thể biết được tranh chấp sẽ xảy ra như thế nào, về lĩnh vực gì, ai sẽ là người bị thiệt hại việc này khiến cho các bên thường đưa ra một điều 24 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, Soạn thảo điều khoản trọng tài: Những điểm cần lưu ý. 25 Blackaby, Lindsey & Spinillo (2002), International Arbitration in Latin America , Kluwer Law International, trang 12, 31-32 và 73; Naon (2004) “Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks”, Freshfield Lecture , Kluwer Law Arbitration, đoạn 149-152. 14
19. khoản miễn cưỡng, không chặt chẽ, đầy đủ và trong nhiều trường hợp dẫn đến việc không thể áp dụng được. 2.2. Thỏa thuận đệ trình tranh chấp lên trọng tài (submission agreement) Thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài có thể được coi như một hợp đồng độc lập trong đó hai bên đồng ý đưa tranh chấp đã xảy ra trong quá khứ và hiện tại ra giải quyết bằng thủ tục trọng tài. Thỏa thuận này thường dài hơn điều khoản trọng tài rất nhiều và trong đó quy định chi tiết các thủ tục giải quyết tranh chấp từ việc cơ quan trọng tài nào được lựa chọn để giải quyết tranh chấp, trọng tài sẽ diễn ra ở đâu, chi phí do bên nào chịu, luật nào được áp dụng, xác định thẩm quyền của trọng tài thậm chí người ta có thể quy định chi tiết các quy tắc tố tụng cụ thể mà các bên muốn áp dụng. Điều này hoàn toàn có thể lí giải được bởi lẽ không như việc soạn thảo một điều khoản trọng tài, dự trù các tranh chấp có thể phát sinh trong tương lai, việc soạn thảo thỏa thuận đệ trình tranh chấp lên trọng tài liên quan đến một tranh chấp đã phát sinh trong thực tế do đó các bên hoàn toàn có thể lựa chọn các phương án giải quyết phù hợp với vụ việc. Cũng do hoàn cảnh soạn thảo thỏa thuận này nên nó có ưu điểm là dễ dàng lựa chọn một “khung pháp lý” phù hợp để giải quyết tranh chấp bằng trọng tài do tranh chấp đã thực sự xảy ra nên các bên có thể biết được sẽ cần phải giải quyết như thế nào, lựa chọn bao nhiêu trọng tài viên, giải quyết tranh chấp ở đâu điều này thuận lợi hơn nhiều so với việc dự báo về một tranh chấp có thể xảy ra trong tương lai. Tuy nhiên, trái ngược với điều khoản trọng tài, thỏa thuận đệ trình có một nhược điểm là khó đạt được ý chí chung của hai bên bởi lẽ khi tranh chấp đã thực sự xảy ra, bên vi phạm thường muốn trốn tránh trách nhiệm của mình, trì hoãn quá trình giải quyết tranh chấp. Nhìn chung, mỗi loại thỏa thuận có những đặc điểm và mục đích soạn thảo riêng và từ đó phát sinh những ưu nhược điểm riêng. Sau khi nắm được đặc điểm cơ bản, mục đích cũng như ưu nhược điểm của các loại thỏa thuận trọng tài có thể rút ra kết luận rằng dù cho thỏa thuận trọng tài được lập trước hay sau khi tranh chấp thì thỏa thuận này vẫn luôn mang tính riêng biệt và độc lập với các phần còn lại của hợp đồng 26 . Chính vì thể nó đòi hỏi một 26 Tính độc lập về hiệu lực hay tính riêng biệt của điều khoản trọng tài có nghĩa là điều khoản trọng tài trong một hợp đồng được coi là tách biệt với hợp đồng chính có chưa điều khoản này, và theo đó kể cả hợp đồng chính vô hiệu hoặc chấm dứt hiệu lực thì điều khoản trọng tài sẽ vẫn có hiệu lực. Đặc tính này được ghi nhận 15
20. quy chuẩn pháp lý riêng để điều chỉnh những vấn đề liên quan đến nội dung, hình thức và đặc biệt quan trọng là hiệu lực của thỏa thuận. Điều này cho thấy, việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài có ý nghĩa vô cùng quan trọng và cần được phải lưu tâm đến khi soạn thảo một điều khoản trọng tài hay một thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. 3. Tầm quan trọng của thỏa thuận trọng tài Như đã từng nhắc đến ở phần trên, thỏa thuận trọng tài đóng một vai trò vô cùng quan trọng đối với tố tụng trọng tài. Nó là nền tảng, là cơ sở cho việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Cũng như tòa án, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng trải qua ba giai đoạn: tiền tố tụng, tố tụng trọng tài và hậu tố tụng. Trong cả ba giai đoạn này, hội đồng trọng tài đều phải xem xét đến thỏa thuận trọng tài để tìm ra các cơ sở pháp lý cho việc xét xử. Để cung cấp một cái nhìn chi tiết hơn về tầm quan trọng của thỏa thuận trọng tài, phần sau đây sẽ phân tích vai trò của thỏa thuận trong các giai đoạn tiền tố tụng, tố tụng và hậu tố tụng của trọng tài. 3.1. Trong giai đoạn tiền tố tụng Giai đoạn tiền tố tụng là khi hội đồng trọng tài chưa được thành lập mà thông thường các trung tâm trọng tài (khi các bên lựa chọn hình thức trọng tài quy chế27 ) hoặc tòa án (khi các bên lựa chọn hình thức trọng tài vụ việc28 ) cần phải xem xét hiệu lực cũng như nội dung của thỏa thuận trọng tài để thành lập hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp. Câu hỏi đầu tiên mà trung tâm trọng tài hoặc tòa án cần phải tìm được câu trả lời đó là giữa các bên có thỏa thuận trọng tài hay không? Nếu không có thỏa thuận trọng tài thì vụ việc không thể giải quyết bằng trọng tài trừ khi các bên bổ sung thỏa thuận này. Nếu giữa các bên có tồn tại một thỏa thuận trọng tài đồng thuận đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài trong Điều 21.2 Quy tắc mẫu về Tố tụng trọng tài của UNCITRAL và điều 16(1) Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL. 27 Trọng tài quy chế là các bên lựa chọn cách thức tiến hành tố tụng trọng tài theo quy tắc của một tổ chức trọng tài quy chế và với sự giúp đỡ của tổ chức đó. (Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) & Trung tâm thương mại quốc tế (ITC) (2003), Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn , Hà Nội, trang 89). 28 Trọng tài vụ việc là trọng tài không được tiến hành theo quy tắc của tổ chức trọng tài quy chế mà các bên có thể tự do quy định quy tắc tố tụng riêng, hay nói cách khác trọng tài vụ việc là trọng tài tự tiến hành (do it yourself arbitration) (Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) & Trung tâm thương mại quốc tế (ITC) (2003), Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn , Hà Nội, trang 99). 16
21. thì mới có thể xem xét đến các yếu tố khác trong thỏa thuận trọng tài để tiến hành các bước sau của quy trình tố tụng. Như vậy, ngay từ bước đầu tiên của quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, ta có thể nhận thấy rằng sự tồn tại của thỏa thuận trọng tài chính là cơ sở để thành lập hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp. Trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử nếu giữa các bên tồn tại một thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết trọng chấp, nếu không có thỏa thuận trọng tài thì chắc chắn tranh chấp không thể giải quyết bằng trọng tài. Tiếp theo, với sự tồn tại của thỏa thuận trọng tài, trung tâm trọng tài hoặc tòa án tiếp tục cần xem xét đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài. Nếu thỏa thuận trọng tài vô hiệu thì quy trình tố tụng bị dừng lại, hội đồng trọng tài không thể được thành lập nếu các bên không bổ sung thỏa thuận khác có hiệu lực thay thế. Một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực sẽ cung cấp cơ sở để thành lập hội đồng trọng tài, xác định thẩm quyền của hội đồng, số lượng trọng tài viên, địa điểm tiến hành trọng tài và ngôn ngữ sử dụng trong quá trình tố tụng trọng tài. Trong các vấn đề này thì thẩm quyền của hội đồng trọng tài là yếu tố đặc biệt quan trọng, nó có thể ảnh hưởng đến việc phán quyết của trọng tài có được công nhận và thi hành hay không. Trong đó, nếu điều khoản trọng tài không quy định khái quát một cách tối đa các tranh chấp, nghĩa là tranh chấp không chỉ liên quan đến việc thực hiện hợp đồng, mà còn cả những vấn đề về sự tồn tại, hiệu lực của hợp đồng, vi phạm và chấm dứt hợp đồng và các hệ quả tài chính của hợp đồng thì hiệu lực của trọng tài đôi khi cũng bị ảnh hưởng bởi Hội đồng trọng tài sẽ không đủ cơ sở để xác định thẩm quyền. Về nguyên tắc, một hội đồng trọng tài chỉ có quyền hạn mà các bên trao cho nó, cho dù trực tiếp hay là ngầm ý, cùng với những quyền hạn bổ sung khác được trao cho bởi luật pháp điều chỉnh thủ tục trọng tài 29 . Theo đó, các trung tâm trọng tài thường khuyến khích các bên sử dụng điều khoản trọng tài mẫu, quy định một cách khái quát nhất thẩm quyền của hội đồng trọng tài, chẳng hạn như: • Điều khoản mẫu của Tòa trọng tài quốc tế London (London Court of International Arbitration): Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh từ hay có liên quan với hợp đồng này, bao gồm bất kỳ vấn đề liên quan tới sự tồn tại, hiệu lực hay sự chấm dứt của nó, sẽ được chuyển đến và giải quyết dứt khoát bằng trọng tài 29 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constaintine Partasides (2009), International Arbitration , 5 th ed, Oxford University Press, đoạn 2.55, trang 106-107. 17
22. theo các quy tắc của LCIA, các quy tắc được coi là kết hợp chặt chẽ bởi sự liên quan tới điều khoản này 30 . • Điều khoản mẫu của Tòa trọng tài quốc tế (International Court of Arbitration): Mọi tranh chấp phát sinh từ hay có liên quan với hợp đồng hiện tại sẽ được giải quyết dứt khoát theo các quy tắc trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế bởi một hay nhiều trọng tài viên được chỉ định phù hợp với các quy tắc đã đề cập31 . Nhìn chung, trong giai đoạn tiền tố tụng, thỏa thuận trọng tài chính là cơ sở để thành lập hội đồng trọng tài đồng thời xác định thẩm quyền của trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp. Nếu không có thỏa thuận trọng tài hay thỏa thuận trọng tài vô hiệu thì không thể giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và nếu thỏa thuận trọng tài không được soạn thảo một cách cẩn thận thì việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng không còn hiệu quả nữa. 3.2. Trong quá trình tố tụng trọng tài Giai đoạn tố tụng là giai đoạn sau khi hội đồng trọng tài đã được thành lập và tiến hành các phiên điều trần và ra phán quyết để giải quyết vụ việc. Ở đây, việc tồn tại một thỏa thuận giữa các bên đồng ý giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đã khước từ thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa án của bất cứ quốc gia nào . Trong một chừng mực có thể, một thỏa thuận trọng tài thương mại quốc tế phải có hiệu lực pháp lý trên toàn thế giới và không chỉ ở nơi thỏa thuận được lập ra. Điều này được thừa nhận trong Nghị định thư Geneva năm 1923 về điều khoản trọng tài 32 , một trong những công ước quốc tế đa phương đầu tiên về trọng tài. Điều 4 của Nghị định thư quy định rằng: tòa án của các quốc gia giao kết, khi thụ lý một vụ tranh chấp mà có tồn tại thỏa thuận trọng tài được điều chỉnh bởi Nghị định thư, thì phải hướng các bên về việc áp dụng quyết định của trọng tài 33 . Nói một cách khái quát, một khi đã có thỏa thuận trọng tài thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án sẽ bị khước từ. Hơn 30 Thông tin từ trang web của Trung tâm trọng tài quốc tế London (LCIA): 31 Thông tin từ trang web của Tòa trọng tài quốc tế (ICA): 32 Xem lại Footnote số 3. 33 Nguyên văn bằng tiếng Anh: The tribunals of the Contracting Parties, on being seized of a dispute regarding a contract made between persons to whom Article 1 applies and including an arbitration agreement whether referring to present or future differences which is valid in virtue of the said article and capable of being carried into effect, carried into effect, shall refer the parties on the application of either of them to the decision of the arbitrators. 18
23. nữa, trong quá trình giải quyết vụ việc, một khi trọng tài đã thụ lý vụ việc theo thẩm quyền được quy định trong thỏa thuận trọng tài thì tòa án không có khả năng tham gia vào nữa, trừ một số trường hợp đặc biệt (các biện pháp khẩn cấp). Bên cạnh đó, một trong những yếu tố quyết định sự thành công của việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đó là xác định luật áp dụng. Và trong giai đoạn này, thỏa thuận trọng tài cũng là cơ sở để xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, luật áp dụng cho tố tụng trọng tài cũng như luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp tranh chấp. Các loại luật áp dụng này xác định giá trị pháp lý của các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khi thực hiện hợp đồng, các bên cần phải biết luật nào áp dụng cho hợp đồng bởi các điều khoản hợp đồng không phải lúc nào cũng quy định đầy đủ các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên. Và trong quá trình tố tụng, trọng tài viên cũng cần phải xác định luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp thì mới có thể giải quyết vụ việc một cách công bằng và hợp lý nhất dựa trên pháp luật mà các bên đã lựa chọn. Ngoài ra trong một số trường hợp, người ta cũng dựa vào thỏa thuận trọng tài để xác định trình tự tiến hành trọng tài. Quá trình tiến hành tố tụng trọng tài quốc tế có thể được tiến hành theo nhiều cách khác nhau và không có quy định nào về một trình tự cố định. Các quy định chi tiết về trình tự các thao tác tiến hành trọng tài sẽ được lập ra bởi thỏa thuận của các bên đương sự hoặc theo sự chỉ dẫn của tòa án hoặc là sự kết hợp của cả hai yếu tố trên. Việc thỏa thuận về trình tự tiến hành tố tụng trọng tài để đáp ứng yêu cầu hợp lý của các bên. Tuy nhiên việc lựa chọn trình tự tiến hành trọng tài không phải hoàn toàn tự do phụ thuộc vào ý chí của các bên mà có một số giới hạn nhất định. Chẳng hạn như việc lựa chọn của các bên phải phù hợp với những yêu cầu về chính sách chung của luật nơi tiến hành trọng tài và tính đến những điều khoản trong các công ước quốc tế để đảm bảo trình tự được tiến hành một cách công bằng. Ở giai đoạn tố tụng trọng tài, thỏa thuận trọng tài đóng vai trò là “bằng chứng” để khước từ thẩm quyền của tòa án can thiệp vào việc giải quyết tranh chấp đồng thời cũng là nguồn để xác định luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp và đôi khi còn đóng vai trò là cơ sở xác định các trình tự tiến hành trọng tài. 3.3. Trong giai đoạn hậu tố tụng Sau khi phán quyết của trọng tài được quyết định thì quá trình tố tụng trọng tài vẫn chưa hẳn chấm dứt mà bước vào giai đoạn hậu tố tụng. Ở giai đoạn này, hiệu lực và nội dung 19
24. của thỏa thuận trọng tài có thể ảnh hưởng tới việc hủy phán quyết của trọng tài tại nơi ban hành phán quyết hoặc yêu cầu tòa án công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài ở một quốc gia và xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa án. Theo Điều 34 khoản 2, Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL, quy định các căn cứ để tòa án có thể hủy phán quyết của trọng tài, trong đó các nhắc đến: Một quyết định chỉ có thể bị toà án hủy bỏ theo qui định tại điều 6 trong trường hợp: Bên làm đơn yêu cầu đưa ra những bằng chứng khẳng định rằng: (i) Một trong các bên ký kết thoả thuận trọng tài theo qui định tại điều 7 không đủ năng lực ký kết thoả thuận đó; hoặc thoả thuận nói trên không có giá trị pháp lý theo luật mà các bên đã chọn để áp dụng hoặc theo luật của nước nơi quyết định được tuyên trong trường hợp mà các bên không ghi rõ; hoặc (ii) Quyết định giải quyết tranh chấp không được qui định hoặc không nằm trong phạm vi các điều khoản của thoả thuận đưa ra trọng tài giải quyết, hoặc quyết định này bao gồm những quyết định về các vấn đề vượt quá phạm vi của thoả thuận trọng tài giải quyết ; hoặc (iii) Thành phần của hội đồng trọng tài hoặc tố tụng trọng tài không phù hợp với thoả thuận giữa các bên Theo điều khoản này, nếu như thỏa thuận trọng tài không có giá trị pháp lý hoặc hội đồng trọng tài vượt quá thẩm quyền được quy định trong thỏa thuận trọng tài hoặc thành phần của hội đồng trọng tài và các thủ tục trọng tài không phù hợp với thỏa thuận trọng tài thì phán quyết có thể bị một bên yêu cầu tòa án hủy. Qua đó, ta thấy được giá trị pháp lý cũng như nội dung của thỏa thuận trọng tài đóng vai trò quyết định trong việc một phán quyết có thể bị hủy hay không. Trường hợp, công nhận và thi hành phán quyết cũng được quy định tương tự, ta có thể tìm thấy điều này tại Điều 36 khoản 1 điểm a của Luật mẫu về các cơ sở để từ chối việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài ở nước ngoài và tại Điều 5 Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết các quyết định trọng tài nước ngoài. Bên cạnh đó, trong giai đoạn hậu tố tụng, nếu như phán quyết của trọng tài bị hủy vì lí do liên quan đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài mà các bên không có thỏa thuận bổ sung thì tòa án có thể có quyền giải quyết vụ tranh chấp và phán quyết của tòa án sẽ là phán quyết cuối cùng và có hiệu lực thi hành. 20
25. Như vậy, sau khi phán quyết đã được ra, trước khi khép lại quá trình tố tụng trọng tài, ở giai đoạn hậu tố tụng, thỏa thuận trọng tài vẫn đóng một vai trò vô cùng quan trọng bởi nó là căn cứ để xác định phán quyết có thể bị hủy hay không, có thể được công nhận và thi hành ở nước ngoài hay không và cuối cùng là tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp hay không. Tóm lại, Tòa trọng tài có thể được coi là một tòa án tư nhân mà trong đó các bên được quyền “đề ra luật” của mình. Các thủ tục tố tụng trọng tài sẽ được xem như là một biểu hiện của ý muốn của các bên, trên cơ sở tự chủ của các bên. Các bên tham gia trọng tài chính là người tạo ra trọng tài mà trong đó thỏa thuận trọng tài là công cụ để các bên thể hiện ý muốn của mình. Thỏa thuận trọng tài chính là “luật” của các bên đề ra. Các bên có thể được ví như những người thợ may. Nếu hiểu rõ các nhu cầu của mình, các bên sẽ thiết kế cho mình chiếc áo vừa vặn, thuận tiện và hợp thời trang nhất34 . Để tranh chấp phát sinh được giải quyết một cách nhanh chóng và hiệu quả thì vai trò của thỏa thuận trọng tài là vô cùng quan trọng hay nói đúng hơn nó là một yếu tố không thể thiếu được trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Việc xác định một cách đúng đắn tầm quan trọng của thỏa thuận trọng tài sẽ khiến các bên đạt được mong muốn của mình trong việc sử dụng biện pháp trọng tài thương mại quốc tế như một biện pháp giải quyết tranh chấp. 4. Luật áp dụng ảnh hưởng thế nào đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài? Như đã phân tích ở trên, thỏa thuận trọng tài có một vai trò vô cùng quan trọng trong các giai đoạn của tố tụng trọng tài và là nền tàng của tố tụng trọng tài. Có thể thấy rằng, hiệu lực của thỏa thuận trọng tài là một vấn đề xuyên suốt mà có thể ảnh hưởng đến sự thành lập của hội đồng trọng tài cũng như việc công nhận, thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài hay là hủy phán quyết của trọng tài. Tuy nhiên, hiệu lực của thỏa thuận trọng tài lại bị chi phối rất nhiều bởi luật áp dụng cho nó. Có thể thỏa thuận trọng tài là vô hiệu theo luật pháp của nước này vì lí do này nhưng theo một hệ thống pháp luật khác nó vẫn có hiệu lực đầy đủ. Điều này khẳng định tầm quan trọng của việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, có xác định được luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài mới có thể xác định rằng thỏa thuận đó vô hiệu hay là có hiệu lực dưới luật pháp mà điều chỉnh nó. Phần dưới đây sẽ phân tích 34 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, Soạn thảo điều khoản trọng tài: Những điểm cần lưu ý. 21
26. những yếu tố tạo nên một thỏa thuận trọng tài mà có thể bị chi phối bởi luật áp dụng cho thỏa thuận đó. 4.1. Năng lực giao kết của chủ thể Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và năng lực giao kết của chủ thế nhiều khi có thể không phải cùng một hệ thống luật nhưng chúng lại có mối quan hệ mật thiết với nhau. Một thỏa thuận trọng tài phải hợp pháp theo luật áp dụng cho nó để có hiệu lực đồng thời chủ thể giao kết thỏa thuận đó cũng phải có đầy đủ năng lực chủ thể để ký kết hợp đồng 35 . Trong khi các bên giao kết thỏa thuận trọng tài có thể tự do lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, họ không có khả năng lựa chọn luật áp dụng cho năng lực giao kết thỏa thuận của chính mình. Tuy nhiên, trên thực tế, vấn đề xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và luật áp dụng cho năng lực giao kết của chủ thể thường được đặt ra cùng một lúc nhưng cách lựa chọn pháp luật áp dụng lại khác nhau. Luật điều chỉnh năng lực giao kết của chủ thể thường được lựa chọn dựa vào quy tắc xung đột của nước có tòa án đang có thẩm quyền giải quyết vụ việc36 . Và theo các quy tắc xung đột pháp luật đó thì hầu hết nó đều dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của nước mà các bên mang quốc tịch hoặc các bên cư trú đối với cá nhân và luật quốc tịch đối với pháp nhân. Trong một số trường hợp, luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và luật điều chỉnh năng lực giao kết của chủ thể có thể là một nếu như các bên thống nhất lựa chọn luật quốc tịch của một bên làm luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài. Tuy nhiên, trường hợp này thường ít xảy ra vì sự thống nhất lựa chọn như vậy là rất khó khăn. Đôi khi, các trọng tài viên khi giải quyết vấn đề năng lực chủ thể ký kết thỏa thuận trọng tài có thể kết hợp các quy tắc xung đột quốc gia nơi diễn ra trọng tài với các quy tắc xung đột trong các điều ước quốc tế về trọng tài được thừa nhận rộng rãi trên thế giới để tìm ra một quy tắc xung đột chung cho việc xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài 37 . Quy tắc chung này thường là luật quốc tịch của các bên (đối với cả cá nhân và pháp nhân). 35 Theo Điều 34 khoản 1 điểm a(i) Luật mẫu về trọng tài quốc tế của UNCITRAL, Điều 36 khoản 1 điểm a(i) Luật mẫu về trọng tài quốc tế của UNCITRAL và Điều 5 Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. 36 David st.John sutton Judith Gill (2003), Russell on Arbitration , Sweet and Maxwell, trang 69 37 Okezie Chukwumerije (1994), Choice of law in international commercial arbitration , Quorum Books Westport, Conecticut law, trang 40. 22
27. Qua đó, ta có thể thấy rằng, luật áp dụng cho năng lực kí kết của chủ thể và luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài có mối quan hệ qua lại và ảnh hưởng lẫn nhau trong quá trình khẳng định hiệu lực pháp lý của thỏa thuận trọng tài. 4.2. Hình thức của thỏa thuận trọng tài Như đã phân tích ở trên, hình thức của thỏa thuận trọng tài là một yếu tố bị chi phối khá nhiều bởi luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài. Việc lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài ngay từ đầu có thể giảm bớt cho các bên rủi ro về việc thỏa thuận trọng tài có thể bị vô hiệu do không thỏa mãn yêu cầu về hình thức đối với luật áp dụng cho nó. Chẳng hạn như yêu cầu về “thỏa thuận bằng văn bản”, luật pháp của các nước cũng rất khác nhau 38 . Theo tinh thần của công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài thì nội hàm của khái niệm này bị bó hẹp hơn với yêu cầu văn bản buộc phải được kí bởi các bên. Tuy nhiên, các hệ thống pháp luật hiện đại ngày nay, như Anh, Thụy Sỹ hay Hà Lan thì lại có hướng mở rộng khái niệm này bằng việc thừa nhận những hình thức văn bản điện tử như thư tín, telex hay email, thậm chí còn công nhận việc thỏa thuận bằng lời nói miễn là có thể ghi lại được. Chính vì sự quy định khác nhau này, một thỏa thuận văn bản có thể thỏa mãn yêu cầu về hình thức theo luật pháp của nước này nhưng lại không thỏa mãn theo luật pháp của nước khác và do đó có thể trở thành vô hiệu và không thể thực hiện được. Từ đó có thể thấy việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài ảnh hưởng sâu sắc đến hiệu lực của thỏa thuận đó. 4.3. Mối quan hệ pháp lý giữa các bên Một trong những điều kiện để thỏa thuận trọng tài có hiệu lực là phải có mối quan hệ pháp lý ràng buộc giữa hai bên. Theo Công ước New York 1958 và Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL, mối quan hệ pháp lý giữa các bên có thể phát sinh từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng 39 . Nhưng pháp luật của các quốc gia cũng quy định khác nhau về vấn đề này, một số quốc gia không hề nhắc đến mối quan hệ ngoài hợp đồng, chẳng hạn 38 Xem lại phần 1 về định nghĩa của thỏa thuận trọng tài trong các văn bản pháp luật quốc tế và luật pháp của các quốc gia. 39 Điều II khoản 1 Công ước New York và Điều 7 Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL. 23
28. như Pháp lệnh trọng tài Việt Nam năm 2003, trong phần định nghĩa về thỏa thuận trọng tài (Điều 2 khoản 2), Pháp lệnh chưa làm rõ được vấn đề tranh chấp phát sinh từ quan hệ ngoài hợp đồng có được giải quyết bằng Trọng tài hay không. Vấn đề này có thể ảnh hưởng đến thẩm quyền của trọng tài và do đó có thể ảnh hưởng đến hiệu lực của thỏa thuận trọng tài. 4.4. Vụ việc có khả năng giải quyết bằng trọng tài Khả năng giải quyết tranh chấp bàng trọng tài liên quan đến việc quyết định xem loại tranh chấp nào có thể giải quyết bằng trọng tài và loại tranh chấp nào thuộc thẩm quyền của tòa án 40 . Cả Công ước New York 1958 và Luật mẫu đều quy định rằng thỏa thuận trọng tài chỉ có hiệu lực khi tranh chấp được đưa ra trọng tài có khả năng giải quyết bằng trọng tài. Vấn đề này cũng được quy định khác nhau ở các quốc gia khác nhau. Ví dụ, Điều 2059 Bộ luật Dân sự Pháp quy định rằng: “Tất cả các bên có thể tham gia vào một thỏa thuận trọng tài có liên quan đến quyền mà họ có có thể tự do quyết định”. Bên cạnh đó, Điều 2060 của Bộ luật này lại quy định rằng: “Các bên không thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong một số lĩnh vực cụ thể và trong tất cả các vấn đề liên quan đến trật tự công cộng” 41 . Tuy nhiên giới hạn này thường được các tòa án ở Pháp giải thích rất hạn hẹp và mơ hồ. Cũng tương tự, Điều 1030 Bộ luật tố tụng dân sự Đức quy định, các khiếu nại liên quan đến lợi ích kinh tế có thể giải quyết bằng trọng tài còn những khiếu nại không liên quan đến lợi ích kinh tế mà các bên có thể tự do quyết định thì không thể đưa ra trọng tài giải quyết. Qua đó, ta có thể thấy rằng, việc một tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài hay không thường liên quan đến các chính sách công của nhà nước và do từng quốc gia quyết định. Nếu như theo pháp luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài mà một tranh chấp không thể giải quyết theo thủ tục trọng tài thì thỏa thuận trọng tài đó có thể không được công nhận và không được thực hiện. Mặc dù người ta cũng thường dẫn chiếu các nguồn luật khác (luật quốc tịch của các bên liên quan, luật của địa điểm tiến hành trọng tài, luật của nơi thi hành phán quyết của trọng tài) nhưng luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài vẫn đóng một vai trò quan trọng trong việc xác định khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Nhìn chung, luật pháp các nước thường có các quy định khác nhau về các yếu tố để một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực và điều này dẫn đến việc thỏa thuận trọng tài có thể vô 40 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constaintine Partasides (2009), International Arbitration , 5 th ed, Oxford University Press, đoạn 2.112, trang 123. 41 Nguyên văn bằng tiếng Pháp: Plus généralement dans toutes les matières qui interssent l’ordre public 24
29. hiệu hoặc có hiệu lực pháp lý theo từng hệ thống luật khác nhau. Hay nói cách khác, hiệu lực của thỏa thuận trọng tài và luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài có một mối quan hệ mật thiết và không thể tách rời. Các bên trong tranh chấp thường quên đi vấn đề luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài khi soạn thảo thỏa thuận này và họ chỉ thực sự nhận ra hậu quả sự thiếu sót này khi phán quyết của trọng tài bị tòa án hủy hoặc không được công nhận và thi hành tại nước khác vì lí do thỏa thuận trọng tài không hợp pháp theo luật áp dụng cho nó. Chính vì thế việc lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài là một vấn đề cần được chú trọng nếu muốn đạt được tính hiệu quả trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Trên đây là những nội dung cơ bản nhất về thỏa thuận trọng tài, tầm quan trọng của nó cũng như là mối quan hệ của hiệu lực của thỏa thuận trọng tài với luật áp dụng cho nó. Sau khi đã nắm được những vấn đề nền tảng như trên, chương tiếp theo sẽ phân tích cụ thể những tiêu chí lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và những xu hướng thường được các tòa án và các hội đồng trọng tài lựa chọn trong những tranh chấp thực tế. Qua đó có thể rút ra được ưu và nhược điểm của từng tiêu chí lựa chọn để có thể đưa ra phương án sửa đổi thích hợp cho luật pháp về trọng tài thương mại quốc tế ở Việt Nam. 25
30. CHƯƠNG II LUẬT ĐIỀU CHỈNH THỎA THUẬN TRỌNG TÀI Trong khi soạn thảo thỏa thuận trọng tài, người ta thường để ý đến các vấn đề như địa điểm trọng tài, số lượng trọng tài viên, ngôn ngữ trọng tài mà thường quên đi một vấn đề vô cùng quan trọng đó là luật áp dụng. Và trong nhiều trường hợp, mặc dù có chú ý lưu tâm đến việc lựa chọn luật áp dụng, nhưng các bên kí kết hợp đồng vẫn “bỏ quên” việc lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh thỏa thuận trọng tài vì họ không ý thức được tầm quan trọng của lựa chọn này đối với thỏa thuận trọng tài sau này. Nhưng như đã phân tích ở trên, việc lựa chọn luật áp dụng cho luật trọng tài có thể ảnh hưởng rất lớn tới hiệu lực của thỏa thuận trọng tài đó. Bên cạnh đó, thỏa thuận trọng tài thường được coi là một hợp đồng có tính chất độc lập và riêng biệt, dù nó ở dưới hình thức điều khoản trọng tài hay là thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài, chính vì thế việc xác định luật áp dụng riêng cho nó là điều cần thiết nếu như không nói là không thể thiếu. Nội dung chương này sẽ đi sâu vào việc phân biệt luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài với các luật áp dụng khác trong trọng tài đồng thời phân tích các phương thức lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, thực tiễn về luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài ở một số quốc gia và cuối cùng là phân tích ưu và nhược điểm của từng phương thức. Từ đó có thể chứng minh được tầm quan trọng của việc lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài trong tố tụng trọng tài và rút ra bài học để hoàn thiện vấn đề này trong luật Việt Nam. 1. Phân biệt luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, luật thủ tục trọng tài và luật nội dung trọng tài Trên thực tế, có những tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài mà không hề dẫn chiếu đến một hệ thống pháp luật nào. Các trọng tài viên hoàn toàn dựa vào hợp đồng và những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên. Đây là trường hợp thường xảy ra đối với các hợp đồng kinh tế dài hàng trăm trang quy định đầy đủ và cụ thể những điều các bên được phép làm hay không được phép làm Tuy nhiên, những tranh chấp có thể xảy ra ở bất cứ một thời điểm nào về bất cứ một vấn đề gì mà ngay cả những luật sư giỏi nhất, những chuyên gia kinh tế hàng đầu đôi khi cũng không thể lường trước được. Chính vì thế, việc xác định luật áp dụng trong hợp đồng là một việc nên làm và không bao giờ là thừa. Thẩm phán McNair, nguyên chủ tịch của Tòa án công lý quốc tế ICJ đã thừa nhận: “Người ta thường cho rằng các bên trong hợp đồng thường tạo ra luật riêng của họ và đương nhiên rằng miễn rằng luật đó phải phù hợp với các chính sách công (còn gọi là ordre public theo tiếng Pháp), các bên 26
31. có quyền tự do thỏa thuận về những điều khoản mà họ có thể lựa chọn. Tuy nhiên, các thỏa thuận được dự kiến có hiệu lực pháp luật sẽ tạo ra những quyền và nghĩa vụ pháp luật, và các quyền và nghĩa vụ pháp luật đó không thể tồn tại trong một môi trường không có pháp luật (lỗ hổng pháp luật) mà phải có một vị trí trong một hệ thống pháp luật mà luôn sẵn sàng giải quyết các vấn đề như hiệu lực, việc áp dụng và giải thích hợp đồng và nhìn chung là để bổ sung những điều khoản được quy định rõ ràng” 42 . Qua đó ta có thể thấy rằng, mặc dù các bên được tự do quy định về quyền và nghĩa vụ của mình nhằm tạo ra một “luật riêng” điều chỉnh mối quan hệ pháp lý giữa họ trong hợp đồng, tuy nhiên, việc xác định luật áp dụng khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài vẫn được coi là một vấn đề vô cùng quan trọng và không thể bỏ qua. Nhiều người thường xem nhẹ việc lựa chọn luật áp dụng và không ghi rõ điều khoản lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng cũng như trong thỏa thuận trọng tài. Điều này dẫn đến việc tranh chấp trở nên phức tạp hơn vì hội đồng trọng tài lại phải đi xem xét xem luật nào được áp dụng, khiến cho quá trình giải quyết tranh chấp kéo dài, gây tốn kém chi phí. Tuy nhiên, khi nhận thức được tầm quan trọng của luật áp dụng, còn một điều cũng quan trọng không kém đó là phải lựa chọn cho đúng luật cần chọn. Nếu như trọng tài trong nước thường chỉ bị chi phối bởi hệ thống pháp luật của chính quốc gia đó thì trọng tài thương mại quốc tế lại phức tạp hơn nhiều. Bởi các bên đến từ nhiều quốc gia khác nhau, hợp đồng cũng được kí kết và thực hiện ở nhiều địa điểm, hơn nữa trọng tài có thể được tổ chức ở một địa điểm trung gian và không liên quan đến bất cứ bên nào. Trong thực tế, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có thể bị ảnh hưởng bởi ít nhất năm hệ thống pháp luật khác nhau như sau 43 : Luật điều chỉnh năng lực giao kết của chủ thể44 ; Luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài; Luật điều chỉnh tố tụng trọng tài; Luật điều chỉnh nội dung của vụ tranh chấp và Luật điều chỉnh về việc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài. Trong đó, có 3 loại luật quan trọng nhất nhưng lại thường bị nhầm lẫn với nhau đó là Luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài, luật điều chỉnh tố tụng trọng tài (luật hình thức) và luật điều chỉnh nội dung của vụ tranh chấp (luật nội dung). Ba loại luật này thường có mối quan hệ phức tạp, nó chi phối và ảnh hưởng lẫn nhau. Và tùy theo pháp luật của từng quốc gia, một 42 Oxford University Press (1957) , “The General Principles of Law Recognised by Civilised Nations”, Bristish Yearbook of International Law (33), 1 trang 7. 43 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constaintine Partasides (2009), International Arbitration , 5 th ed, Oxford University Press, đoạn 3.07, trang 165. 44 Đã phân tích ở chương I 27
32. vấn đề có thể được quy là luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài, luật hình thức hay luật nội dung. Tuy nhiên, theo hệ thống pháp luật của một số quốc gia phát triển, người ta cũng thừa nhận những vấn đề nhất định được điều chỉnh bởi loại luật nào. Nhìn chung, các bên cần phải phân biệt được luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài, luật thủ tục trọng tài và luật áp dụng giải quyết nội dung vụ tranh chấp. Phần này sẽ chú trọng phân biệt giữa 3 loại luật áp dụng khác nhau như trên trong đó đi sâu phân tích và giải thích thế nào là luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và luật này sẽ điều chỉnh những vấn đề gì? 1.1. Luật điều chỉnh tố tụng trọng tài Luật hình thức hay luật điều chỉnh tố tụng trọng tài là một nhóm quy tắc thiết lập các tiêu chuẩn về hình thức của trọng tài đồng thời thể hiện mong muốn của các bên về quy trình tiến hành trọng tài và các vấn đề khác liên quan. Thẩm phán Justice Steyn, tòa thương mại Queen’s bench Division 45 , trong vụ Paul Smith Ltd v H&S International Holding Inc đã thừa nhận luật điều chỉnh tố tụng trọng tài “ là một bộ quy tắc đặt ra chuẩn mực về cách thức tiến hành tố tụng trọng tài mà nằm ngoài phạm vi của điều khoản trọng tài và mong muốn của các bên. Luật điều chỉnh tố tụng trọng tài bao gồm các quy tắc điều chỉnh các biện pháp tạm thời (ví dụ, tòa án ra lệnh bảo quản và lưu kho hàng hóa), các quy tắc cho phép Tòa án thực thi các biện pháp hỗ trợ nhằm giúp đỡ trọng tài khi khó khăn (ví dụ, bổ sung vị trí còn khuyết trong hội đồng trọng tài nếu không có cơ chế nào khác) và các quy tắc quy định Tòa án có thẩm quyền giám sát đối với trọng tài (ví dụ thay trọng tài viên có hành vi sai trái”46 . Theo đó, luật điều chỉnh tố tụng trọng tài có ảnh hướng đáng kể đến quá trình tố tụng trọng tài. Đặc biệt, luật này có thể yêu cầu một số thủ tục trọng tài cần phải được áp dụng hoặc ngăn cản các trọng tài viên sử dụng các quy trình tố tụng khác. Luật tố tụng trọng tài có thể trực tiếp chi phối về các vấn đề khác nhau phát sinh trong quá trình tố tụng trọng tài. Các vấn đề được điều chỉnh bởi luật tố tụng trọng tài có thể rất khác nhau tùy theo các quốc gia cũng như quy chế của các trung tâm trọng tài khác nhau. Nhìn chung, các vấn đề có thể được điều chỉnh bởi luật tố tụng trọng tài bao gồm: - Quyền tự quyết của các bên về các vấn đề nội dung và hình thức trong trọng tài. 45 Là tòa án cấp cao trong Vương quốc Liên hiệp Anh và Bắc Ailen có thẩm quyền trong một số lĩnh vực. Đây là một trong những tòa án cổ của các nước thuộc Khối thịnh vượng chung (Common Wealth), hiện nay nó là một bộ phận của Tòa án tư pháp tối cao của Anh và xứ Wales. 46 Phán quyết của Queen's Bench Division (Tòa thương mại) thẩm phán Justice Steyn, Paul Smith Ltd. v. H&S International Holding Inc, trang 130. 28
33. - Trách nhiệm, tiêu chuẩn đạo đức, tiêu chuẩn chỉ định và khước từ trọng tài viên - Mức độ giám sát hoặc can thiệp của tòa án vào thủ tục tố tụng trọng tài - Quyền của luật sư xuất hiện tại tòa trọng tài và các nghĩa vụ đạo đức của họ. - Các nguyên tắc bào chữa - Các nguyên tắc về chứng cứ - Lời tuyên thệ trước tòa trọng tài - Cách tiến hành phiên điều trần - Quyền áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả của trọng tài viên bao gồm cả các biện pháp khẩn cấp tạm thời. - Hình thức và sự ban hành phán quyết Việc xác định luật thủ tục thường được tiến hành ngay sau khi tranh chấp được đưa ra giải quyết bằng trọng tài. Điều này cũng có ảnh hưởng đến việc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài sau này. 1.2. Luật áp dụng để giải quyết nội dung tranh chấp Sau khi vấn đề về thủ tục đã được giải quyết, hội đồng trọng tài bắt đầu xem xét các sự việc liên quan để giải quyết vụ tranh chấp. Việc này được thực hiện thông qua việc kiểm tra thỏa thuận trong hợp đồng giữa các bên về quyền và nghĩa vụ của từng bên cũng như rà soát các tài liệu có liên quan khác (chứng từ, biên lai ). Tuy nhiên, như đã được phân tích ở phần trên, hợp đồng giữa các bên luôn tồn tại trong một môi trường pháp luật và nó phải được điều chỉnh bởi một hệ thống pháp luật nào đó bởi lẽ đôi khi chỉ hợp đồng không thể quy định đầy đủ tất cả về nội dung vụ tranh chấp, những “lỗ hổng” nhất định cần phải được lấp bằng các quy phạm pháp luật của một hệ thống luật cụ thể, người ta gọi đó là “luật áp dụng để giải quyết tranh chấp”, “luật điều chỉnh nội dung vụ tranh chấp” hay gọi tắt là “luật nội dung” (để phân biệt với luật hình thức). Do đó, phần việc quan trọng tiếp theo của hội đồng trọng tài là xác định luật điều chỉnh nội dung vụ tranh chấp để trực tiếp giải quyết tranh chấp. Luật điều chỉnh nội dung vụ tranh chấp là hệ thống pháp luật hoặc nguyên tắc pháp luật được áp dụng để giải quyết thực chất nội dung vụ tranh chấp. Trong vụ Compagnie d'Armement Maritime S.A. v Compagnie Tunisienne de Navigation S.A., thẩm phán Diplock đã thừa nhận rằng: luật áp dụng cho nội 29
34. dung vụ tranh chấp “ là hệ thống pháp luật điều chỉnh việc giải thích và hiệu lực của hợp đồng, phương thức thực hiện hợp đồng và hậu quả của việc vi phạm hợp đồng” 47 . Đối với trọng tài trong nước, việc xác định luật nội dung là vô cùng đơn giản, bởi chắc chắn hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật pháp của chính quốc gia đó. Nhưng như đã phân tích ở trên, chính bởi yếu tố “quốc tế” mà luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp trong trọng tài thương mại quốc tế là vô cùng phức tạp. Hầu như lúc nào cũng có nhiều hơn hai hệ thống pháp luật có thể điều chỉnh nội dung của tranh chấp trong trọng tài thương mại quốc tế nếu như các bên không bày tỏ ý định lựa chọn luật nội dung ngay từ đầu. Mà ngay bản thân các hệ thống luật này nhiều lúc còn mâu thuẫn lẫn nhau trong lĩnh vực đang tranh chấp, điều này càng khiến cho việc xác định luật áp dụng cho nội dung của trọng tài viên trở nên khó khăn hơn. Việc xác định luật nội dung có thể được thực hiện bằng việc xem xét thỏa thuận giữa hai bên hoặc các văn bản có liên quan khác. Trong trường hợp nếu không có các văn bản xác định được luật nội dung thì trọng tài viên có thể xác định luật nội dung áp dụng dựa trên một số nguyên tắc nhất định. Sau đó, bản án mới được đưa ra dựa trên các sự thật, bằng chứng được tìm ra nhờ luật áp dụng đó. 1.3. Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài Đây là loại luật áp dụng thường ít được chú ý và ít được quy định nhất trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại quốc tế. Như đã bàn ở phần trên, dù thỏa thuận trọng tài được lập dưới hình thức nào, là điều khoản trọng tài hay thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài, thì nó cũng có tính độc lập với phần còn lại của hợp đồng. Chính vì thế, thỏa thuận trọng tài có thể được coi như một hợp đồng độc lập và do đó nó cần có một hệ thống pháp luật điều chỉnh nó. Vì thỏa thuận trọng tài có thể ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu lực của phán quyết trọng tài sau này nên việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài là việc làm quan trọng và cần thiết để thỏa thuận trọng tài luôn có hiệu lực đầy đủ, rõ ràng và không thể tranh cãi. Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài là luật được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề liên quan tới thoả thuận trọng tài như hình thức của thỏa thuận trọng tài, tính hợp pháp, hiệu lực, phạm vi, và huỷ bỏ thoả thuận trọng tài. Nó thường giải quyết các câu hỏi liên quan tới các điều kiện về hình thức của thỏa thuận trọng tài, khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng 47 Thẩm phán Diplock, Compagnie d'Armement Maritime S.A. v Compagnie Tunisienne de Navigation S.A., House of Lords, [1970] 3 W.L.R. 389, đoạn 603. 30
35. tài của các vấn đề liên quan, sự tự nguyện trong mối quan hệ hợp đồng chứa đựng điều khoản trọng tài đó, khả năng của trọng tài viên được quyết định về thẩm quyền của chính họ Bên cạnh đó, với các trường hợp như ở các nước Mỹ Latin đã phân tích ở trên thì luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài còn xem xét liệu có cần thiết có thêm một thỏa thuận đồng ý đưa tranh chấp lên giải quyết bằng trọng tài bổ sung cho điều khoản trọng tài có sẵn trong hợp đồng hay không? Các tiểu mục trên đã cho ta thấy một cái nhìn tổng quan về từng loại luật, tầm quan trọng của việc lựa chọn chúng cũng như các vấn đề mà từng loại luật điều chỉnh. Mặc dù luật pháp của các quốc gia có thể có những quy định khác nhau về việc vấn đề nào được luật nào điều chỉnh nhưng nhìn chung, không khó để có thể phân biệt 3 loại luật này. Có thể tóm gọn nội dung của các loại luật như sau: • Luật áp dụng cho tố tụng trọng tài (luật điều chỉnh tố tụng trọng tài, luật hình thức): thường điều chỉnh các vấn đề liên quan đến thủ tục trong quá trình tiến hành tố tụng trọng tài. • Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp (luật điều chỉnh nội dung tranh chấp, luật nội dung): điều chỉnh các vấn đề thực chấp của tranh chấp, là cơ sở để trọng tài đi đến phán quyết cuối cùng. • Luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài (luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài): điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hình thức, hiệu lực, việc thực hiện và hủy bỏ thỏa thuận trọng tài. 2. Khi nào cần xem xét luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài Vì luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài điều chỉnh các vấn đề cơ bản liên quan đến việc giải thích, tính hợp pháp, hiệu lực, phạm vi và việc hủy bỏ thỏa thuận nên việc xác định luật áp dụng này có thể đặt ra trong bất cứ giai đoạn nào của tranh chấp. Trước khi thành lập hội đồng trọng tài hay kể cả khi hội đồng trọng tài đang giải quyết tranh chấp và chưa đưa ra phán quyết cuối cùng, một bên có quyền phản đối thẩm quyền của trọng tài thì người ta cũng phải xem xét đến luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài để xem thỏa thuận đó có hiệu lực hay không. Đồng thời, khi phán quyết đã được đưa ra, các bên muốn công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài tại nước ngoài, khi đó tòa án cũng cần xem xét hiệu lực của thỏa thuận 31
36. trọng tài để xét công nhận hay không công nhận phán quyết của trọng tài. Phần này sẽ phân tích hai trường hợp đặt ra yêu cầu xác định luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài. 2.1. Khi một bên có yêu cầu phản đối thẩm quyền của trọng tài Như đã phân tích ở trên, thỏa thuận trọng tài là cơ sở để hội đồng trọng tài xác định thẩm quyền của mình, do đó khi một bên có yêu cầu phản đối thẩm quyền của trọng tài, họ thường viện dẫn lí do thỏa thuận trọng tài không có hiệu lực. Khi đó, hội đồng trọng tài sẽ phải xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài để xem thỏa thuận đó có hiệu lực đối với luật áp dụng cho nó hay không. Trong trường hợp này, có thể chia thành hai trường hợp nhỏ hơn đó là: khi hội đồng trọng tài chưa được thành lập, một bên (thường là bị đơn) có thể gửi yêu cầu phản đối thẩm quyền của trọng tài cùng với các văn bản và tài liệu có liên quan tới trung tâm trọng tài giải quyết vụ việc (trong trường hợp các bên lựa chọn trọng tài quy chế) hoặc tới tòa án (trong trường hợp các bên lựa chọn trọng tài vụ việc). Việc này đồng nghĩa với việc không thừa nhận việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Thứ hai, khi hội đồng trọng tài đã được thành lập và đang trong quá trình giải quyết tranh chấp nhưng chưa đưa ra phán quyết cuối cùng, các bên có thể đưa ra phản đối thẩm quyền của trọng tài bất cứ lúc nào. Trong cả hai trường hợp nhỏ này, dù hội đồng trọng tài đã được thành lập hay chưa thì họ vẫn có quyền giải quyết các tranh chấp liên quan đến thẩm quyền của chính mình (theo nguyên tắc competence-competence, thẩm quyền về thẩm quyền được thừa nhận bởi phần lớn các quốc gia văn minh có hệ thống pháp luật phát triển48 ). Việc phản đối thẩm quyền của hội đồng trọng tài hay phản đối hiệu lực của thỏa thuận trọng tài rất đa dạng, đó có thể là sự viện dẫn sự không rõ ràng trong lựa chọn tòa án hay trọng tài trong thỏa thuận trong tài hay lựa chọn một tổ chức trọng tài không có thực Và lúc này việc thiết yếu là phải dựa vào thỏa thuận trọng tài và xác định hiệu lực của thỏa thuận trọng tài dựa trên luật áp dụng cho nó. Nếu thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực thì 48 Competence de la competence (competence of competence hay competence-competence hoặc kompetenz- kompetenz) là nguyên tắc thẩm quyền về thẩm quyền. Thẩm quyền của một trọng tài viên tự quyết định thẩm quyền của mình. Trọng tài viên có quyền quyết định tạm thời bằng thẩm quyền của mình ngay cả khi một bên tham gia trọng tài khiếu nại về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài hoặc vi phạm điều khoản trọng tài. Nếu trọng tài viên cho rằng mình có thẩm quyền thì cứ tiếp tục tiến hành thủ tục trọng tài và ra quyết định giải quyết tranh chấp. Nguyên tắc này giúp cho trọng tài viên tiếp tục thực thi nhiệm vụ đến cùng theo các bên đã thỏa thuận mà không có sự gián đoạn và làm mất thì giờ. Xem thêm Từ điển thuật ngữ Trọng tài thương mại – Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam VCCI, trang 44. 32
37. đương nhiên việc phản đối thẩm quyền sẽ bị bác bỏ và trọng tài tiếp tục giải quyết tranh chấp theo thỏa thuận trọng tài giữa các bên. 2.2. Sau khi phán quyết được đưa ra, một bên yêu cầu hủy phán quyết trọng tài hoặc yêu cầu công nhận và thi hành phán quyết trọng tài Sau khi trọng tài đã ra phán quyết cuối cùng để giải quyết vụ tranh chấp, bên thua kiện thường có xu hướng muốn từ chối phán quyết. Trong trường hợp này, họ thường có hai lựa chọn, đầu tiên là yêu cầu hủy phán quyết trọng tại tại tòa án nơi phán quyết được tuyên, nếu như việc này thất bại, bên thua vẫn còn một phương án là yêu cầu không công nhận phán quyết tại tòa án nơi phán quyết có thể được thi hành. Dù là thủ tục hủy phán quyết trọng tài hay công nhận và thi hành phán quyết ở nước ngoài, tòa án phải xem xét xem liệu thỏa thuận trọng tài giữa các bên có giá trị pháp lý không? Thông thường theo luật pháp của nhiều nước49 , việc thỏa thuận trọng tài không có giá trị pháp lý theo luật áp dụng cho nó sẽ dẫn đến việc hủy phán quyết trọng tài tại nơi phán quyết được tuyên hoặc phán quyết không được công nhận và thi hành ở nước ngoài. Chính vì thế, việc dẫn chiếu đến luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài trong giai đoạn này là việc không thể tránh khỏi. Nhìn chung, thông thường có hai trường hợp người ta thường đặt ra câu hỏi về luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài đó là khi một bên phản đối thẩm quyền của trọng tài hoặc phản đối hiệu lực của thỏa thuận trọng tài trước hoặc trong khi trọng tài giải quyết vụ tranh chấp nhưng chưa đưa ra phán quyết cuối cùng; thứ hai là khi một bên yêu cầu hủy phán quyết trọng tài hoặc yêu cầu không công nhận phán quyết ở nước ngoài nơi phán quyết có thể được thi hành. Việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài có giá trị quan trọng bởi nó quyết định hiệu lực của thỏa thuận trọng tài và của phán quyết trọng tài. Việc không lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài ngay từ đầu của các bên sẽ dẫn đến sự phức tạp, tốn kém về thời gian, tiền bạc đồng thời có thể gây ra hậu quả là mục đích của việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài sẽ không thành công bởi phán quyết có thể bị hủy hoặc không được công nhận. Điều này sẽ được phân tích kĩ hơn ở phần sau đây. 49 Sẽ được phân tích kĩ hơn ở phần sau. 33
38. 3. Các tiêu chí xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài Người ta vẫn thường ngộ nhận rằng luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài sẽ là luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng hay. Tuy nhiên, sự suy diễn này không hề an toàn, bởi thỏa thuận trọng tài, dù là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hay là một thỏa thuận riêng biệt thì cũng đều có tính riêng biệt và độc lập với hợp đồng chính 50 nên có thể nó được điều chỉnh bởi một pháp luật riêng biệt hoàn toàn không liên quan đến hợp đồng chính. Về mặt lý thuyết, pháp luật quốc tế về trọng tài và luật pháp của các nước đều thừa nhận quyền được lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài của các bên, đây là trường hợp mà các bên thống nhất chọn một luật áp dụng riêng cho thỏa thuận trọng tài và có nêu rõ trong hợp đồng . Nếu như các bên đã thể hiện rõ sự lựa chọn của mình thì đương nhiên đây sẽ là luật được các trọng tài viên áp dụng để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hiệu lực, hình thức và việc thực hiện thỏa thuận trọng tài. Tiêu chí này được ghi nhận cụ thể trong các văn bản pháp luật quốc tế về thỏa thuận trọng tài. Trong Điều 34 khoản 2 (a) (i) Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL có thừa nhận rằng: “Một quyết định chỉ có thể bị tòa án hủy trong trường hợp thỏa thuận nói trên không có giá trị pháp lý theo luật mà các bên đã chọn để áp dụng ” 51 . Theo quy định này thì luật do các bên lựa chọn luôn luôn được trọng tài viên tôn trọng áp dụng và kể cả tòa án khi xem xét việc hủy phán quyết hay công nhận và thi hành phán quyết cũng ưu tiên xét đến luật của các bên lựa chọn trước khi xem xét các luật khác có thể áp dụng cho thỏa thuận trọng tài. Chỉ khi nào các bên không lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài thì luật khác mới có thể được áp dụng. Tuy nhiên trường hợp này không phổ biến lắm vì các bên kí kết vẫn thường xem nhẹ việc lựa chọn luật áp dụng riêng cho thỏa thuận trọng tài mà chỉ thường chú trọng đến luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng và luật áp dụng cho thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Điều này cho thấy rằng, các nhà làm luật khuyến khích các bên lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài và thường để mở cho các bên sự lựa chọn này. Việc các bên 50 Footnote số 21 51 Một quy định tương tự cũng được thừa nhận trong Điều 36 Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL liên quan đến các trường hợp không công nhận phán quyết của trọng tài: “Việc công nhận hay thi hành quyết định trọng tài chỉ có thể bị từ chối trong trường hợp:(a) Theo yêu cầu của bên phải thi hành, nếu bên đó cung cấp được cho toà án có thẩm quyền nơi công nhận hay thi hành quyết định bằng chứng khẳng định rằng: (i) thoả thuận nói trên không có giá trị pháp lý theo luật mà các bên đã chọn để áp dụng ”. Điều V Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài cũng ghi nhận điều này. 34
39. không lựa chọn luật áp dụng này mà là bỏ qua một cơ hội của mình và khiến quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng như quá trình công nhận phán quyết trở nên phức tạp và mất thời gian hơn. Đồng thời, việc này “đẩy” cho trọng tài viên một “sứ mệnh” khó khăn trong việc quyết định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài. Trong trường hợp, các bên không lựa chọn luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài ngay từ đầu hoặc không thỏa thuận được luật áp dụng cho thỏa thuận đó thì công việc này sẽ thuộc về thẩm quyền của trọng tài, các nguyên tắc và luật pháp về trọng tài thường cho phép họ có quyền làm theo ý mình trong vấn đề này 52 . Và việc lựa chọn luật áp dụng này không phải là đơn giản vì trên thực tế bởi không có một văn bản nào hay nguyên tắc nào hướng dẫn việc này mà trọng tài thường dựa vào những thực tiễn trước đó để áp dụng. Hơn nữa, thực tiễn trọng tài trong việc xác định luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài khi không có luật áp dụng do các bên lựa chọn thường đi theo nhiều hướng khác nhau 53 . Thông thường, các trọng tài viên thường lựa chọn dựa trên các nguyên tắc xung đột pháp luật hoặc áp dụng trực tiếp pháp luật mà họ thấy hợp lý. Việc áp dụng này đã tạo thành một số thực tiễn trong các vụ việc mà từ đó, các hội đồng trọng tài sau này có thể dựa vào đó để tham khảo và đưa ra quyết định của mình. Có rất nhiều tiêu chí để lựa chọn luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài, tuy nhiên, phần này sẽ tập trung vào một số tiêu chí phổ biến và thường được áp dụng nhất thông qua việc phân tích một số vụ việc cụ thể. Từ đó đưa ra những nhận định về ưu, nhược điểm của từng tiêu chí lựa chọn để có thể đưa ra giải pháp tốt nhất cho vấn đề liên quan đến luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài trong luật Việt Nam. 3.1. Luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng Khi các bên không lựa chọn được luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài thì như đã nhắc đến trên đây, trọng tài có quyền lựa chọn pháp luật mà họ thấy là “phù hợp” 54 . Một trong những phương án được các trọng tài lựa chọn nhiều nhất đó là sử dụng chính luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng hay có thể gọi là luật áp dụng để giải quyết nội dung vụ tranh 52 Margaret L. Moses (2008), The Principles and Practice of International Commercial Arbitration , Cambridge University Press, New York, trang 79. 53 Okezie Chukwumerije (1994), Choice of law in international commercial arbitration , Quorum Books Westport, Conecticut Law, trang 36. 54 Theo Điều 35 khoản 1 Quy tắc mẫu của UNCITRAL : “Hội đồng trọng tài có thể áp dụng các luật hoặc nguyên tắc về luật mà họ thấy là hợp lý” . Nguyên tắc này cũng được thừa nhận trong Quy tắc tố tụng của rất nhiều trung tâm trọng tài khác. 35
40. chấp. Giáo sư Jullian D.M. Lew, một học giả nổi tiếng chuyên về lĩnh vực trọng tài thương mại quốc tế55 , đã cho rằng: “Có một giả định mạnh mẽ ủng hộ quan điểm rằng luật điều chỉnh thỏa thuận về nội dung trong đó có bao gồm điều khoản trọng tài cũng sẽ điều chỉnh cả thỏa thuận trọng tài. Nguyên tắc này đã được tuân theo trong rất nhiều vụ việc. Thậm chí đó còn được coi là một sự ngầm định về luật áp dụng cho điều khoản trọng tài” 56 . Một học giả nổi tiếng người Pháp khác cũng lập luận rằng: “Tính riêng biệt của điều khoản trọng tài đối với hợp đồng chính không có nghĩa rằng chúng hoàn toàn độc lập với nhau, điều này được chứng minh bằng thực tế rằng việc chấp nhận hợp đồng chính dẫn đến sự chấp nhận điều khoản trọng tài mà không cần thêm bất cứ thủ tục nào khác” 57 . Theo những lập luận này, thì điều khoản trọng tài trong một hợp đồng chính cũng được hiểu là một quyền và nghĩa vụ mà các bên quy định trong hợp đồng, do đó nó đương nhiên được điều chỉnh bởi luật áp dụng cho chính hợp đồng đó. Và các bên cũng sẽ khó chấp nhận nếu như họ đã lựa chọn một luật áp dụng cho nội dung của toàn hợp đồng mà trọng tài viên lại áp dụng một luật khác mà họ không lựa chọn cho một điều khoản riêng biệt trong hợp đồng đó, chỉ vì đó là điều khoản trọng tài. Bởi các lí do trên nên các trọng tài viên, các học giả và các bên cũng dễ dàng chấp nhận việc lựa chọn luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hiệu lực, hình thức và việc thực hiện thỏa thuận trọng tài. Những lập luận này được củng cố bởi rất nhiều những vụ việc được xét xử bởi các tòa án và các hội đồng trọng tài ở nhiều nơi trên thế giới. Trong vụ Union of India v. McDonell Douglas Corp 58 , bằng văn bản đề ngày 30 tháng 7 năm 1987, công ty Union of India ký kết hợp đồng với công ty McDonell Doulglas rằng công ty McDonnel Douglas sẽ thực hiện dịch vụ với công ty Union of Ấn Độ về việc ra mắt một vệ tinh trong không gian. Điều 11 của hợp đồng quy định rằng hợp đồng sẽ được điều chỉnh, giải thích và hiểu theo 55 Julian Lew có hơn 30 năm kinh nghiệm trong lĩnh vực trọng tài thương mại quốc tế với tư cách là luật sư và trọng tài viên. Nghiệp vụ chuyên môn của ông bao gồm rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Ông đã tư vấn cho các bên trong tranh chấp với cả tư cách luật sư và trọng tài viên trong rất nhiều vụ việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại các trung tâm trọng tài nổi tiếng trên thế giới như: Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư – Phòng thương mại quốc tế, Tòa án trọng tài quốc tế London, Trung tâm trọng tài Stockholm, Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới ông còn tham gia một số vụ việc giải quyết bằng trọng tài ad-hoc theo Quy tắc mẫu của UNCITRAL và Quy tắc trọng tài Thụy Sỹ. Ngoài ra, ông cũng viết rất nhiều cuốn sách liên quan đến trọng tài thương mại quốc tế được sử dụng làm giáo trình ở nhiều trường đại học lớn trên thế giới. 56 Lew (1998), “The Law applicable to the form and substance of the arbitration clause”, International Council for Commercial Arbitration Congress Series (No. 14), Paris, đoạn 136 57 Derains, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol 6 (No 1), trang 16-17 58 Union of India v. McDonell Douglas Corp [1993] 3 Lloyd’s Rep.48 36
41. luật của Ấn Độ. Hợp đồng cũng bao gồm một điều khoản trọng tài (Điều 8) có quy định: “Trong trường hợp có tranh chấp hoặc sự khác biệt phát sinh từ hoặc có liên quan tới hợp đồng này, mà không thể giải quyết được bằng biện pháp hòa giải, tranh chấp đó sẽ được giải quyết bằng một Hội đồng trọng tài gồm 3 thành viên Trọng tài sẽ được tiến hành theo thủ tục quy định trong Đạo luật trọng tài của Ấn Độ năm 1940 hoặc các sửa đổi của đạo luật này sau này. Trọng tài sẽ được tiến hành bằng tiếng Anh. Phán quyết của các trọng tài viên sẽ được đưa ra theo nguyên tắc đa số, sẽ là chung thẩm và ràng buộc các bên. Nơi tiến hành trọng tài sẽ là London, Vương quốc Anh” . Sau khi tranh chấp nảy sinh, các bên đồng thuận đưa tranh chấp ra Tòa án với câu hỏi rằng luật nào sẽ được áp dụng cho quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Và trong phán quyết của mình tòa án đã cho rằng: “ Một điều khoản trọng tài trong một hợp đồng thương mại như hợp đồng đang xem xét là một sự thỏa thuận nằm trong một thỏa thuận Các bên có thể đưa ra lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh giao kèo thương mại và sự lựa chọn đó cũng có thể là luật điều chỉnh thỏa thuận trọng tài. Trong trương hợp đang xem xét, theo quan điểm của tôi, theo Điều 11 mà các bên đã lựa chọn luật Ấn Độ không chỉ để điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao kèo thương mại mà còn điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ thỏa thuận trọng tài. Nói một cách pháp lý, theo đó, luật nội dung của cả giao kèo thương mại và thỏa thuận trọng tài đều là luật của Ấn Độ”. Qua đó, ta có thể thấy rằng, mặc dù nơi diễn ra trọng tài là ở London, Vương Quốc Anh nhưng luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài vẫn là luật Ấn Độ, là luật mà các bên đã lựa chọn để điều chỉnh hợp đồng chính. Nhận định này cũng được lặp lại trong Phán quyết ngày 5/9/1977 của Hội đồng trọng tài thuộc Hiệp hội buôn bán dầu, chất béo và hạt chứa dầu Hà Lan, hội đồng trọng tài đã quyết định rằng “ luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp cũng được áp dụng đối với việc xem xét hiệu lực của điều khoản trọng tài.” 59 . Tóm lại, qua lập luận của một số học giả và phán quyết của tòa án cũng như hội đồng trọng tài trong hai vụ việc được trích dẫn trên đây, có thể nhận thấy được một điều rằng việc lựa chọn luật áp dụng cho nội dung của vụ tranh chấp cũng đồng thời là luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài là một sự lựa chọn được cho là khá dễ dàng và hợp lý trong trường hợp thỏa thuận trọng tài ở dưới hình thức là một điều khoản trọng tài nằm trong một hợp đồng chính. Bởi lẽ mặc dù có tính hiệu lực riêng biệt, có nghĩa là trong trường hợp hợp đồng chính vô hiệu, điều khoản trọng tài để giải quyết tranh chấp vẫn có hiệu lực, nhưng điều khoản trọng tài vẫn nằm trong hợp đồng chính, nó cũng là một điều khoản quy định về quyền và 59 ThS Trần Minh Ngọc (2009), “Luật áp dụng đối với thỏa thuận trọng tài trong trọng tài thương mại quốc tế”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật (số 11/2009). 37