Khóa luận Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam

Nội dung text: Khóa luận Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT Nguyễn Thị Hà ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH LUẬT KINH DOANH Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QH-2012-LKD HÀ NỘI, 2016
2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT Nguyễn Thị Hà ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH LUẬT KINH DOANH Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QH-2012-LKD NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS. Nguyễn Tiến Vinh HÀ NỘI, 2016
3. LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành Khóa luận này, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Tiến Vinh đã tận tình, chu đáo hướng dẫn em trong suốt quá trình viết Khóa luận tốt nghiệp. Em xin chân thành cảm ơn Quý Thầy, Cô giáo đã tận tình truyền đạt kiến thức trong những năm em học tập tại Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội. Vốn kiến thức mà em được tiếp thu trong quá trình học tập không chỉ là nền tảng cho quá trình nghiên cứu Khóa luận mà còn là hành trang quý báu để em có thể làm việc sau này. Mặc dù đã có nhiều cố gắng trong suốt quá trình viết Khóa luận nhưng chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu xót nhất định. Em rất mong nhận được sự góp ý của Quý Thầy, Cô giáo để Khóa luận được hoàn chỉnh hơn. Cuối cùng, em kính chúc Quý Thầy, Cô dồi dào sức khỏe và thành công trong sự nghiệp. Em xin chân thành cảm ơn! Trân trọng, Nguyễn Thị Hà
4. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Khóa luận tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng dẫn của thầy giáo TS. Nguyễn Tiến Vinh, các kết quả nghiên cứu không sao chép bất kỳ tài liệu nào và chưa công bố nội dung này ở bất kỳ đâu. Các số liệu trong luận văn được sử dụng trung thực, nguồn trích dẫn có chú thích rõ ràng, minh bạch, có tính kế thừa, phát triển từ các tài liệu, tạp chí, các công trình nghiên cứu đã được công bố. Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan của tôi. Hà nôi, ngày 29 tháng 4 năm 2016 Tác giả Nguyễn Thị Hà
5. MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 1 1. Tính cấp thiết của đề tài 1 2. Tình hình nghiên cứu 2 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 3 4. Mục đích và phương pháp nghiên cứu 3 5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài 4 6. Kết cấu của Khóa luận 4 PHẦN NỘI DUNG 5 Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 5 1.1. Khái niệm, phân loại và vai trò của người lao động nước ngoài 5 1.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài 5 1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài 8 1.1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài 12 1.2. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 13 1.2.1. Khái niệm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 13 1.2.2. Đặc điểm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 14 1.3. Cơ sở xác định địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 15 1.3.1. Các nguyên tắc cơ bản trong đối xử với người lao động nước ngoài 15 1.3.1.1. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment) 15 1.3.1.3. Nguyên tắc tối huệ quốc (The Most - Favoured - Nation Treatment) 16 1.3.1.2. Nguyên tắc đối xử đặc biệt 16 1.3.1.4. Nguyên tắc có đi có lại (Reciprocity) 17 1.3.2. Điều ước quốc tế, văn bản pháp luật quốc gia 18 1.3.2.1. Điều ước quốc tế 18 1.3.2.2. Các văn bản pháp luật trong nước 25 1.3.3. Chủ chương và chính sách của Việt Nam đối với người lao động nước ngoài 27
6. 1.4. Năng lực chủ thể và giải quyết xung đột pháp luật 28 1.4.1. Năng lực pháp luật dân sự 29 1.4.2. Năng lực hành vi dân sự 33 1.4.3. Giải quyết xung đột pháp luật đối với hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài 35 Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM DÀNH CHO NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 39 2.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam 39 2.1.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam 39 2.1.1.1. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ 39 2.1.1.2. Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc 40 2.1.1.3. Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài 40 2.1.1.3. Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật lao động năm 2012 41 2.1.2. Giấy phép lao động 41 2.1.2.1. Những trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động 42 2.1.2.2. Điều kiện cấp giấy phép lao động 44 2.1.2.3. Trình tự, thủ tục cấp giấy phép lao động 46 2.1.2.4. Thời hạn của giấy phép lao động và các trường hợp giấy phép lao động hết hiệu lực 51 2.2. Trục xuất người lao động nước ngoài 52 2.3. Các quyền và nghĩa vụ cơ bản của người lao động nước ngoài 55 2.3.1. Các quyền cơ bản của người lao động nước ngoài 55 2.3.1.1. Quyền làm việc và quyền bình đẳng tại nơi làm việc 55 2.3.1.2. Quyền hưởng lương 56 2.3.1.3. Quyền liên quan tới thời gian làm việc và thời gian nghỉ ngơi 57
7. 2.3.1.4. Quyền liên quan tới chế độ bảo hiểm 57 2.3.1.5. Quyền được làm việc trong điều kiện đảm bảo về an toàn lao động và vệ sinh lao động 60 2.3.1.6. Quyền về công đoàn, tổ chức nghề nghiệp và tổ chức khác 61 2.3.1.7. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động 62 2.3.1.8. Quyền trong giải quyết tranh chấp lao động 63 2.3.1.9. Các quyền khác của người lao động nước ngoài 65 2.3.2. Các nghĩa vụ cơ bản của người lao động nước ngoài 66 2.3.2.1. Thực hiện hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể 66 2.3.2.2. Chấp hành kỷ luật lao động, nội quy lao động, tuân theo sự điều hành hợp pháp của người sử dụng lao động 67 2.3.2.3. Thực hiện các quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội và pháp luật về bảo hiểm y tế 67 2.3.2.4. Nộp thuế thu nhập 68 2.2.2.5. Nghĩa vụ trong giải quyết tranh chấp lap động 69 2.3.2.6. Trách nhiệm khi đơn phương chấm dứt hợp đồng 69 2.3.2.7. Các nghĩa vụ khác 70 Chương 3: THỰC TRẠNG ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP, KIẾN NGHỊ 71 3.1. Thực trạng địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam 71 3.1.1. Hoạt động cấp phép lao động cho người lao động nước ngoài 71 3.1.1.1. Hoạt động cấp giấy phép lao động và tình trạng lao động “chui” 71 3.1.1.2. Những điểm mới trong Nghị định số 11/2016/NĐ-CP 76 3.1.1.3. Một số vướng mắc trong quy định liên quan tới giấy phép lao động 80 3.1.2. Bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế 83 3.1.3. Quyền về công đoàn 84
8. 3.1.4. Các điều kiện kinh tế - văn hóa - xã hội để đảm bảo sự hội nhập của người lao động nước ngoài 86 3.2. Một số giải pháp, kiến nghị 88 3.2.1. Giải pháp, kiến nghị chung 88 3.2.2. Giải pháp, kiến nghị cụ thể 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 96
9. PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Toàn cầu hóa mang lại nhiều cơ hội cho tăng trưởng kinh tế và phát triển xã hội của các nước. Một trong những tác động của quá trình toàn cầu hóa là sự di chuyển lao động trên quy mô toàn cầu. Theo thống kê của Tổ chức Lao động thế giới ILO, số lao động di cư trên toàn thế giới hiện đạt tới khoảng 150 triệu người trên tổng số 244 triệu người di cư quốc tế. Người lao động di chuyển từ nơi này sang nơi khác để tìm đến nơi có cơ hội việc làm nhiều hơn và trả công cao hơn, nhờ đó, nguồn lực lao động được sử dụng hiệu quả, hợp lý hơn. Mở cửa thị trường lao động tạo ra cơ hội và thách thức cho các nước trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành, lĩnh vực mới khiến cho nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài trở nên cấp thiết. Riêng trong giai đoạn 2010 - 2014, số lượng lao động nước ngoài ở Việt Nam tăng 34,04% từ con số 56.929 vào năm 2010 lên tới 76.309 vào năm 2014. Người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không những mang lại lợi ích cho bản thân họ và gia đình mà còn đóng góp tích cực cho sự phát triển của nền kinh tế. Bên cạnh những yếu tố tích cực thì làn sóng di cư lao động cũng đang tạo ra những hệ lụy đáng tiếc, đặc biệt đối với những người ra nước ngoài làm việc bất hợp pháp, như tình trạng bị xâm phạm về quyền và lợi ích, gây ảnh hưởng đến an ninh, trật tự an toàn xã hội. Khác với sự di chuyển về vốn, công nghệ, hàng hóa và dịch vụ, sự di chuyển lao động là sự di chuyển con người, do đó phát sinh nhiều vấn đề cần được quan tâm. Bản thân người lao động ra nước ngoài làm việc quan tâm tới các hệ thống pháp luật mà họ chịu sự điều chỉnh. Họ có thể thân thuộc, hiểu rõ pháp luật nước mình là công dân, nhưng lại bị hạn chế trong việc tiếp cận với hệ thống pháp luật của nước khác, họ có nhu cầu tìm hiểu pháp luật nói chung và luật lao động nói riêng của nước nơi mà họ đến làm việc để từ đó nắm được quyền, nghĩa vụ, lợi ích và những hạn chế mà pháp luật mang lại 1
10. khi họ làm việc tại nước đó. Với người sử dụng lao động nước ngoài, họ cũng mong muốn tìm hiểu các quy định pháp lý liên quan tới người lao động nước ngoài để dựa trên đó thực hiện các quyền và nghĩa vụ có liên quan của mình. Với nước nhận lao động nước ngoài vào làm việc, họ phải có sự nghiên cứu để đưa ra khung pháp luật, chính sách dành cho người lao động nước ngoài nhằm tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho người lao động nước ngoài sao cho phù hợp với mục tiêu, định hướng phát triển kinh tế, xã hội của đất nước, xu thế thời đại và pháp luật quốc tế. Đề tài “Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam” mang tính thiết thực, cung cấp những nội dung cơ bản từ lý luận tới thực tiễn liên quan tới địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu Hiện nay, đã có một số công trình nghiên cứu liên quan đến lĩnh vực này như:. - Hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam, Trần Thị Hồng Thu, Luận văn thạc sỹ, Khoa Luật - ĐHQGHN, 2011. - Quy chế pháp lý dân sự của công dân nước ngoài ở các nước xã hội chủ nghĩa và Việt Nam, Đoàn Năng, Luận án phó tiến sỹ khoa học Luật, Bacu, 1986. - Đổi mới và hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của người nước ngoài ở nước ta hiện nay, Bùi Quảng Bạ, Luận án phó tiến sỹ khoa học Luật, Hà Nội, 1996. - Địa vi pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam trong tư pháp quốc tế trong giai đoạn hiện nay, Trần Hưng Bình, Luận văn thạc sỹ Luật học, Hà Nội, 2002. Bên cạnh đó, phải kể đến cuốn sách Bảo đảm quyền con người trong pháp luật lao động Việt Nam do PGS.TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; bài viết Quyền bình 2
11. đẳng của người lao động di trú tại Việt Nam đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 12, năm 2011, Viện Nhà nước và Pháp luật của PGS.TS Lê Thị Hoài Thu. Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu trên mới chỉ tiếp cận một cách khái quát, tổng thể về vấn đề địa vị pháp lý của người nước ngoài nói chung hay một khía cạnh về địa vị pháp lý của người lao động hoặc người lao động di trú mà chưa có sự nghiên cứu cụ thể nào riêng về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực lao động. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài - Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. - Phạm vi nghiên cứu Đề tài đi nghiên cứu sâu về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là người lao động nước ngoài) trong lĩnh vực lao động, không kể đến những người nước ngoài làm việc tại các cơ quan lãnh sự nước ngoài, cơ quan đại diện ngoại giao, tổ chức quốc tế hưởng những quy chế pháp lý đặc biệt. Đề tài được nghiên cứu thông qua việc xem xét, phân tích: Năng lực chủ thể; các quy định liên quan tới điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, đặc biệt về chế độ cấp phép lao động; các quyền, nghĩa vụ pháp lý, các lợi ích hợp pháp và cơ chế thực thi, bảo vệ các quyền và nghĩa vụ đó của người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực lao động. 4. Mục đích và phương pháp nghiên cứu - Mục đích nghiên cứu Đề tài nghiên cứu và làm rõ vấn đề lý luận và các quy định của pháp luật hiện hành liên quan tới địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại 3
12. Việt Nam. Đồng thời, nêu thực trạng, chỉ ra những điểm hạn chế, đưa ra giải pháp, kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật trong nước. - Phương pháp nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin. Khóa luận này sử dụng chủ yếu phương pháp phân tích, tổng hợp, liệt kê. 5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài Khóa luận này bổ sung các vấn đề lý luận và thực tiễn về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Đây là một tài liệu tham khảo cho những ai quan tâm, đặc biệt là bản thân người lao động nước ngoài tại Việt Nam để họ có thể vận dụng bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Đồng thời, Khóa luận cũng cung cấp một số giải pháp, kiến nghị để góp phần định hướng điều chỉnh các quy định pháp luật. 6. Kết cấu của Khóa luận Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Khoá luận gồm 3 chương: Chương 1: Khái quát chung về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Chương 2: Quy định của pháp luật Việt Nam dành cho người lao động nước ngoài. Chương 3: Thực trạng địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam và một số giải pháp, kiến nghị. 4
13. PHẦN NỘI DUNG Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 1.1. Khái niệm, phân loại và vai trò của người lao động nước ngoài 1.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài Nhờ hội nhập toàn cầu, người lao động từ nước này sang nước khác làm việc ngày càng trở nên phổ biến, trong đó, có người lao động từ các nước khác sang Việt Nam làm việc. Thế giới gọi họ là những người lao động di trú vì việc làm. Theo Điều 11, Công ước 97 về Lao động di cư của Tổ chức Lao động thế giới - ILO, “lao động di trú vì việc làm - migrant for employment” được hiểu là “một người di cư vào đất nước khác vì mục đích việc làm và người đã được tuyển dụng một cách lâu dài” và công ước này không áp dụng với những người lao động qua lại ở các vùng biên giới, những nghệ sỹ hoặc người có chuyên môn hành nghề tự do đến làm việc tại nước khác trong thời gian ngắn, các thủy thủ. Còn theo khoản 1, Điều 2, Công ước quốc tế về quyền lao động của người di trú và các thành viên khác trong gia đình họ của Liên hợp quốc thì “lao động di trú - migrant worker” để chỉ “một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”, quy định này đã cụ thể hóa hơn về khái niệm “người lao động di trú” trong Công ước 97. Pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có một quy định cụ thể nào về khái niệm người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhưng ta có thể hiểu khái niệm này thông qua các đặc điểm sau: Thứ nhất, họ phải là người nước ngoài. Ở Việt Nam hiện nay, định nghĩa về người nước ngoài được quy định ở nhiều văn bản. Chẳng hạn: Tại khoản 1, Điều 3, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 thì “Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam”. 5
14. Tại khoản 2, Điều 3, Nghị định số 138/2006/NĐ-CP1 quy định “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch”. Tại khoản 5, Điều 3, Luật quốc tịch Việt Nam2 quy định “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không có quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”. Như vậy, người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch. Công dân nước ngoài và người không có quốc tịch là hai phạm vi khác nhau. Người có quốc tịch nước ngoài (công dân nước ngoài) là người có quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam, trường hợp này lại bao gồm người có một quốc tịch nước ngoài và người có hai hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài. Còn người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài. Sở dĩ cả người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch đều được xếp vào phạm trù lớn hơn là người nước ngoài vì họ đều có những quyền và nghĩa vụ không gắn với quốc tịch nước sở tại và có những quyền và nghĩa vụ giống nhau trong các quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực như dân sự, hôn nhân và gia đình, thừa kế hay lao động do nước sở tại quy định. Thứ hai, họ vào Việt Nam để lao động. Người lao động nước ngoài sẽ được cấp thị thực vào Việt Nam với mục đích lao động, đặc điểm này sẽ phân biệt họ với người nước ngoài khác vào Việt Nam với mục đích khác như để du lịch, người vào dự hội nghị, hội thảo, học tập. Để có thể lao động tại Việt Nam, một người cần phải đáp ứng đủ các điều kiện nhất định của pháp luật về độ tuổi, khả năng lao động, hợp đồng lao động, Theo quy định của Việt Nam tại khoản 1, Điều 3, Bộ luật Lao động năm 2012 thì “Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo 1 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. 2 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 được sửa đổi, bổ sung năm 2014. 6
15. hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động”. Người lao động nước ngoài vào Việt Nam lao động theo nhiều hình thức. Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP3, lao động là công dân nước ngoài sẽ vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức bao gồm thực hiện hợp đồng lao động; di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế; nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ; làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật và tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam. Người lao động nước ngoài được người sử dụng lao động tuyển dụng để làm việc cho họ theo hợp đồng lao động, họ chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động. Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP, người lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có thể làm việc cho doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; nhà thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng; văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập; cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam; tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; văn phòng của dự án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam; văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định của pháp luật; các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của 3 Nghị định Số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được thông qua ngày 03/02/2016, có hiệu lực vào ngày 01/4/2016. 7
16. pháp luật; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã; hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật và hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật. Như vậy, ta có thể hiểu người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (gọi tắt là người lao động nước ngoài) là người không có quốc tịch Việt Nam làm việc tại Việt Nam dưới sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động. 1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài Ngoài khung pháp lý chung dành cho tất cả các loại người lao động nước ngoài, cần phải phân loại người lao động nước ngoài để có thể xây dựng cho mỗi loại người lao động nước ngoài một nội dung quy chế pháp lý phù hợp để đảm bảo nâng cao hiệu quả công tác quản lý người lao động nước ngoài đồng thời bảo vệ lợi ích quốc gia, tăng cường pháp chế, bảo vệ tốt các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài. Có nhiều cách phân loại người lao động nước ngoài dựa trên nhiều tiêu chí: Căn cứ vào việc có giấy phép lao động hay không, người lao động nước ngoài bao gồm người lao động thuộc diện cấp giấy phép lao động và người lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Giấy phép lao động là một công cụ quản lý lao động nước ngoài của nhà nước tiếp nhận lao động. Nhờ đó, quốc gia có thể kiểm soát được số lượng và chất lượng lao động nước ngoài, thông tin cá nhân, thời gian mà họ làm việc tại nước mình. Căn cứ vào hình thức làm việc, người lao động nước ngoài bao gồm ba nhóm. Nhóm thứ 1 là người lao động vào Việt Nam làm việc theo hình thức thực hiện hợp đồng lao động; Nhóm thứ 2 là người nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo các hình thức khác như di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế, nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ, làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam 8
17. được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại, nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật, tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam; Nhóm thứ 3 là người lao động vào Việt Nam làm việc ngắn ngày (dưới 30 ngày) gồm thương nhân vào thu mua hàng hóa ngắn ngày; người nước ngoài vào thực tập tại Việt Nam, người nước ngoài vào Việt Nam để công tác, tham dự họp, khảo sát, đầu tư, Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam quy định Nhóm 1 thuộc đối tượng phải có giấy phép lao động trước khi xin thị thực nhập cảnh vào Việt Nam. Đối với nhóm 2 và nhóm 3 thì xác nhận không thuộc diện cấp giấy giấy phép lao động trước khi xin thị thực nhập cảnh vào Việt Nam. Riêng Nhóm 3 thì quy định rõ không thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định hoặc thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định nhưng được miễn giấy phép lao động. Căn cứ vào thời hạn cư trú và mức ổn định của mối quan hệ với Nhà nước Việt Nam, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài tạm trú và người lao động nước ngoài thường trú. Đa phần người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc là tạm trú (cư trú có thời hạn). Họ chỉ được xem xét cho thường trú (cư trú không có thời hạn) trong những trường hợp sau: Người nước ngoài có công lao, đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc Việt Nam được nhà nước Việt Nam tặng huân chương hoặc danh hiệu vinh dự nhà nước; người nước ngoài là nhà khoa học, chuyên gia đang tạm trú tại Việt Nam; người nước ngoài được cha, mẹ, vợ, chồng, con là công dân Việt Nam đang thường trú tại Việt Nam bảo lãnh; người không quốc tịch đã tạm trú liên tục tại Việt Nam từ năm 2000 trở về trước. Ngoài ra, để được thường trú họ phải đáp ứng một số điều kiện khác như có chỗ ở hợp pháp và có thu nhập ổn định bảo đảm cuộc sống; được Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ 9
18. quản lý nhà nước về lĩnh vực chuyên môn của người đó đề nghị; đã tạm trú tại Việt Nam liên tục từ 03 năm trở lên.4 Căn cứ vào trình độ chuyên môn, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài có trình độ, chuyên môn cao và người lao động nước ngoài phổ thông. Các nước có nền kinh tế phát triển như Nhật, Séc, Đài Loan sử dụng nhiều lao động phổ thông đến từ các nước kém phát triển, còn các nước đang phát triển như Việt Nam thì lại có nhu cầu sử dụng lao động có trình độ, chuyên môn cao mà trong nước chưa đáp ứng được. Hiện nay, Việt Nam chỉ cho phép các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh (Điều 170, Bộ luật Lao động năm 2012). Như vậy, người nước ngoài làm việc tại Việt Nam cho các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu Việt Nam phải là những lao động có trình độ chuyên môn nhất định chứ không phải là những lao động phổ thông. Căn cứ vào quốc tịch của người sử dụng lao động, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch Việt Nam và người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch nước ngoài. Đối với người nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch Việt Nam thì thông thường quyền và nghĩa vụ của họ xác định Bộ luật Lao động Việt Nam và các quy định khác của pháp luật Việt Nam nếu các bên không có thỏa thuận và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác. Trong trường hợp này, các quy định của Bộ luật Lao động Việt Nam, ví dụ như thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an toàn lao động và vệ sinh lao động, kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất của Bộ luật Lao động Việt Nam sẽ được áp dụng cho người lao động nước ngoài theo chế độ đối xử quốc gia, tức là người lao động nước ngoài được hưởng 4 Xem Điều 39, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 10
19. những quyền tương đương với người lao động là công dân nước sở tại được hưởng. Đối với người nước ngoài làm việc cho các hiện diện thương mại của doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam (tức người sử dụng lao động có quốc tịch nước ngoài) đã ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài, theo luật nước ngoài thì thông thường, quyền và nghĩa vụ của những lao động nước ngoài này sẽ được xác định theo pháp luật của quốc gia mà doanh nghiệp đó mang quốc tịch nếu như hai bên không thỏa thuận luật áp dụng trong hợp đồng lao động. Trường hợp này, người lao động đã ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài, theo luật nước ngoài. Sau đó, họ đến Việt Nam làm việc theo hình thức di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp. Do vậy, các quy định của Bộ luật Lao động Việt Nam, về nguyên tắc, sẽ không được áp dụng cho những đối tượng lao động này. Đồng thời, trong một số lĩnh vực khác liên quan như bảo hiểm xã hội, công đoàn thì họ đương nhiên có quyền tham gia bảo hiểm ở nước ngoài và là thành viên của công đoàn ở quốc gia mà doanh nghiệp nước ngoài đó mang quốc tịch, mặc dù họ đang lao động trên lãnh thổ Việt Nam.5 Căn cứ vào quan hệ quốc tịch, người lao động nước ngoài bao gồm người không có quốc tịch và người có quốc tịch nước ngoài. Người có quốc tịch nước ngoài lại gồm người có một quốc tịch nước ngoài và người có hai hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài. Quốc tịch là một phạm trù chính trị - pháp lý thể hiện mối quan hệ giữa nhà nước và cá nhân, đồng thời quốc tịch còn xác định một cá nhân là công dân. Có thể nói người có quốc tịch của của quốc gia nào là công dân của quốc gia đó. Nếu một người lao động có nhiều quốc tịch nhưng một trong số đó là quốc tịch Việt Nam thì người này không được coi là người lao động nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam chưa có các quy định dành cho người lao động không có quốc tịch, vậy nếu họ vào làm việc tại Việt Nam thì có bị coi là lao động bất hợp pháp? Ngoài ra, còn nhiều cách phân loại khác như căn cứ vào tính hợp pháp (người lao động nước ngoài tại Việt Nam hợp pháp và bất hợp pháp), căn cứ 5 Cao Nhất Linh (2009), “Bảo vệ quyền, lợi ích của người lao động nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, Số 142, tháng 3, năm 2009. 11
20. vào quy chế pháp lý (người lao động nước ngoài được hưởng các quy chế pháp lý đặc biệt và không được hưởng quy chế pháp lý đặc việt), dựa vào giới tính (người lao động nước ngoài là nam và nữ). 1.1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài Toàn cầu hóa dẫn tới việc mở của thị trường lao động. Không chỉ người lao động nước ngoài tại Việt Nam mà người lao động di cư quốc tế nói chung ngày càng khẳng định được vai trò của mình. Ngân hàng Thế giới (WB) ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 2001 - 2025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới sẽ có thêm khoảng 365 tỷ USD.6 Có thể nói người lao động di cư quốc tế là một trong những hạt nhân quan trọng thúc đẩy phát triển kinh tế. Thứ nhất, nguồn lao động nước ngoài sẽ đáp ứng cho nhu cầu sử dụng lao động. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành, lĩnh vực mới đòi hỏi phải sử dụng lao động nước ngoài, đặc biệt, rất cần những nhân lực có trình độ cao như người quản lý, chuyên gia, lao động kỹ thuật nhưng trên thực tế nguồn nhân lực trong nước lại không đáp ứng được nhu cầu này mà phải cần đến nguồn lao động ngoài nước. Theo báo cáo của Khu kinh tế tỉnh Hà Tĩnh, tính đến 9/4/2015, tổng số lao động tại Khu kinh tế Vũng Áng là 33.738 người. Trong đó, lao động Việt Nam là 27.786 người, lao động nước ngoài 5.952 người (chiếm 17,64%).7 Còn tại Tỉnh Bắc Ninh, năm 2014 tại Bắc Ninh có khoảng 300 doanh nghiệp sử dụng lao động là người nước ngoài (chủ yếu là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) với gần 5.000 lao động là người nước ngoài đang làm việc trong các khu công nghiệp8.Việc lao động nước ngoài đến Việt Nam làm việc sẽ cung cấp một nguồn nhân lực chất lượng cao góp phần nâng cao năng suất lao động, dẫn tới thúc đẩy tăng trưởng kinh tế. 6 “Mặt sáng dòng di cư”, , [Ngày truy cập: 10/5/20016]. 7 “Hà Tĩnh: Gần 34.000 lao động làm việc tại Khu kinh tế Vũng Áng”. , [Ngày truy cập: 10/5/20016]. 8 “Tăng cường quản lý lao động người nước ngoài”, , [Ngày truy cập: 03/5/20016]. 12
21. Hơn nữa, các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam luôn mong muốn có một nguồn nhân lực dồi dào, chất lượng, có trình độ tương đương để đáp ứng cho việc sử dụng vốn và công nghệ mà họ mang tới. Vì vậy, dựa trên điểm này, Việt Nam sẽ thông qua các chính sách với lao động nước ngoài để thu hút đầu tư, góp phần phát triển kinh tế. Thứ hai, lao động nước ngoài sẽ giúp nâng cao chất lượng lao động nói chung và chất lượng lao động trong nước nói riêng. Khi có sự tham gia của lao động nước ngoài tại thị trường lao động trong nước thì một tất yếu xảy ra đó là sự cạnh tranh giữa lao động trong nước và lao động nước ngoài. Người lao động trong nước để cạnh tranh lại, họ sẽ phải nâng cao trình độ, kỹ năng nghề nghiệp, học thêm các ngoại ngữ. Mặt khác khi người nước ngoài làm việc tại Việt Nam cùng với lao động trong nước, người lao động trong nước sẽ cơ hội tiếp xúc với phong cách làm việc của họ, học hỏi từ họ nhưng kinh nghiệm, kỹ năng, ngoại ngữ. Từ đó, chất lượng nguồn lao động trong nước cũng được nâng cao. Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn có những hạn chế. Người lao động nước ngoài khi vào Việt Nam làm việc sẽ đem theo cả những phong tục, tập quán, những lối sống, văn hóa khác với bản sắc văn hóa truyền thống Việt Nam. Vì vậy, cần có sự học hỏi có chọn lọc. Hơn nữa, người lao động nước ngoài sẽ lấy đi cơ hội việc làm của lao động trong nước, lấy đi một phần thu nhập để chuyển về nước của họ và làm giảm tổng thu nhập quốc gia. 1.2. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 1.2.1. Khái niệm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài Theo ngôn ngữ học, địa vị là chỗ đứng xứng đáng với vai trò, tác dụng có được hoặc vị trí, chỗ đứng của cá nhân trong xã hội, chỗ đứng trong cách nhìn nhận, giải quyết vấn đề. Từ đó, có thể hiểu, địa vị pháp lý là vị thế của một chủ thể đặt trong quan hệ pháp luật cụ thể. “Địa vị pháp lý, hay còn gọi là tư cách pháp lý, thể hiện vị trí, vai trò của chủ thể đó trong quan hệ pháp 13
22. luật và đi liền với nó là quyền lợi, nghĩa vụ cũng như trách nhiệm pháp lý phát sinh”9. Trong khoa học pháp lý, có người dùng khái niệm “quy chế pháp lý” thay cho “địa vị pháp lý”. Địa vị pháp lý của thể nhân chính là những yếu tố cấu thành của nội dung quy chế pháp lý của thể nhân. Vì vậy, có thể nói, quy chế pháp lý của thể nhân là địa vị pháp lý của thể nhân theo nghĩa hẹp. Có nhiều yếu tố xây dựng nên địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài. Yếu tố đầu tiên thể hiện địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài không thể thiếu là vấn đề người có được công nhận là chủ thể của pháp luật của quốc gia hay không. Vì một khi được công nhận là chủ thể của pháp luật thì đương nhiên cá nhân có quyền năng chủ thể, tức là có năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật quốc gia, và chỉ nhờ đó mới có các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể cũng như các lợi ích hợp pháp của cá nhân. Một yếu tố hạt nhân khác thể hiện nội dung địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài đó là hệ thống các quyền, nghĩa vụ pháp lý và các lợi ích hợp pháp của họ. Tuy nhiên, nếu như chỉ đặt ra các hệ thống quyền và nghĩa vụ không thôi thì chưa đủ, cần phải có những biện pháp pháp lý bảo đảm cho việc thực hiện quyền năng chủ thể, các quyền, nghĩa vụ pháp lý đó. Ngoài những yếu tố cơ bản trên thì địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài còn được thể hiện thông qua yếu tố khác nữa. Như vậy, về cơ bản, ta có thể xem xét, tìm hiểu địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam thông qua năng lực chủ thể (bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự), các quyền và nghĩa vụ pháp lý của họ trong quan hệ lao động cùng với các cơ chế thực thi và bảo vệ các quyền và nghĩa vụ đó. 1.2.2. Đặc điểm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài Trước hết, địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài cũng như địa vị pháp lý của người nước ngoài nói chung tại Việt Nam có hai thuộc tính 9 Nguyễn Ngọc Bích (2010), Tài ba của Luật sư - Sách gối đầu của những ai muốn trở thành Luật sư, Nhà xuất bản trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh. 14
23. pháp lý cơ bản là năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Người lao động nước ngoài tại Việt Nam là một thể nhân (cá nhân), là một chủ thể của Tư pháp quốc tế, khi xem xét địa vị pháp lý một thể nhân, chúng ta không thể bỏ qua việc xem xét năng lực chủ thể. Năng lực chủ thể bao gồm hai yếu tố cấu thành là năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Trong đó, năng lực pháp luật của một người là khả năng của người đó có được các quyền và nghĩa vụ theo quy định pháp luật, còn năng lực hành vi của một người là khả năng của người đó bằng chính các hành vi của mình tạo ra cho mình các quyền, các nghĩa vụ được pháp luật bảo hộ và là khả năng của người đó thực hiện các quyền, gánh vác các nghĩa vụ do pháp luật quy định. Thứ hai, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam có thể chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật cùng một lúc, bao gồm pháp luật của nước nơi họ làm việc (Việt Nam) và và pháp luật của nước nơi họ mang quốc tịch hoặc thường trú (nếu người đó không có quốc tịch) trừ trường hợp mà người nước ngoài vừa thường trú và vừa làm việc tại Việt Nam thì sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam. Như vậy, vấn đề đặt ra là việc xác định năng lực dân sự, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ sẽ được xác định như thế nào. 1.3. Cơ sở xác định địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 1.3.1. Các nguyên tắc cơ bản trong đối xử với người lao động nước ngoài Các nguyên tắc cơ bản là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính chất xuất phát điểm, thể hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa bao trùm, quyết định nội dụng và hiệu lực của các quy định pháp luật. Việc xây dựng các quy định pháp luật dành cho người lao động nước ngoài tại việt Nam thường dựa trên các nguyên tắc cơ bản sau: 1.3.1.1. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment) Nguyên tắc đối xử quốc gia còn được dùng với tên gọi khác là “chế độ đãi ngộ quốc dân”. Nội dung của quy chế này đó là người nước ngoài được hưởng những quyền tương đương với công dân nước sở tại được hưởng trong 15
24. những quan hệ xã hội nhất định. Theo khoản 2, Điều 761, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.” Như vậy, theo nguyên tắc này, tất cả người lao động nước ngoài tại Việt Nam đều được hưởng chế độ đãi ngộ quốc gia, tất cả các quyền và lợi ích chính đáng của người lao động nước ngoài tại Việt Nam được pháp luật Việt Nam bảo hộ. Về cơ bản, không có sự phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài với người lao động Việt Nam. 1.3.1.3. Nguyên tắc tối huệ quốc (The Most - Favoured - Nation Treatment) Theo nguyên tắc này, cá nhân là người nước ngoài ở nước sở tại được hưởng chế độ pháp lý mà nước sở tại dành cho những cá nhân là người nước ngoài của bất kỳ một nước thứ ba nào đang hoặc sẽ được hưởng. Quy chế này đảm bảo cho mọi cá nhân người nước ngoài được hưởng những quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong cùng một lĩnh vực, địa bàn hoạt động mà không có sự phân biệt đối xử nào giữa họ, đồng thời, tạo ra sự công bằng trong các mối quan hệ của nước sở tại với các quốc gia khác. Như vậy, những người lao động nước ngoài, không phân biệt đến từ quốc gia nào, sẽ có những quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong cùng một lĩnh vực nghề nghiệp, nơi làm việc. 1.3.1.2. Nguyên tắc đối xử đặc biệt Nội dung pháp lý của quy chế này đó là hai nước hoặc một nhóm nước dành cho nhau những chế độ ưu đãi, thuận lợi nhất định mà không dành cho nước thứ ba trong quan hệ tương tự. Đôi khi, quy chế này được coi là một ngoại lệ của quy chế Đối xử Tối huệ quốc. Cũng theo nguyên tắc này, người nước ngoài có thể được hưởng các quyền hoặc được miễn trừ các nghĩa vụ mà ngay cả công dân nước sở tại cũng không được hưởng. Cần lưu ý, đối với người nước ngoài làm việc trong các cơ quan đại diện ngoại giao, tổ chức quốc tế, cơ quan lãnh sự nước ngoài sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Lao động của nước nơi họ đang làm việc. 16
25. Hiện nay, khi các thỏa thuận tự do hóa thương mại khu vực trở nên phổ biến, các nước tham gia thực hiện thỏa thuận tạo điều kiện cho người lao động nước ngoài của một số nước được hưởng những quyền rộng hơn người lao động đến từ các nước khác. Chẳng hạn như theo thỏa thuận trong khuôn khổ Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) cho phép 8 lĩnh vực ngành nghề được tự do di chuyển trong khối ASEAN, gồm nha khoa, điều dưỡng, kỹ thuật, xây dựng, kế toán, kiến trúc, khảo sát và du lịch. Hay với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới, bao gồm kinh doanh, thông tin, xây dựng, phân phối, giáo dục, môi trường, tài chính, y tế, du lịch, văn hóa giải trí và vận tải thì không cần phải có giấy phép lao động. 1.3.1.4. Nguyên tắc có đi có lại (Reciprocity) Theo nguyên tắc có đi có lại, nước này sẽ dành một số quyền, nghĩa vụ nhất định cho công dân nước kia ở nước này trên cơ sở những điều kiện thực tế cụ thể phát sinh trong quan hệ giữa hai nước hữu quan và công dân nước này cũng được hưởng sự đối xử tương tự tại nước kia. Quy chế này thể hiện dưới các hành động có đi có lại và bao gồm hai dạng là có đi có lại thực chất và có đi có lại hình thức. Các hoạt động có đi có lại thực chất cho phép công dân một nước ngoài nhất định được hưởng một chế độ pháp lý nhất định, có một số quyền lợi hoặc ưu đãi nhất định khi có đủ căn cứ để khẳng định sự tồn tại những điều kiện thực tế, cụ thể trong quan hệ giữa hai nước hữu quan và thường dựa vào các quy tắc đối ngoại của nước sở tại trong trường hợp pháp luật không quy định rõ vấn đề đó. Còn quy chế có đi có lại hình thức lại cho phép công dân của một nước ngoài nhất định, được hưởng một chế độ pháp lý nhất định, những quyền lợi và ưu đãi nhất định trên cơ sở các điều kiện thực tế nhất định theo quy định pháp luật của nước sở tại. 17
26. Ví dụ như tại khoản b, Điều 423 của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 201510 tiếp tục kế thừa và khẳng định quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 về thực hiện nguyên tắc có đi có lại trong việc xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài trên cơ sở có đi có lại. Khoản b, Điều 423 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định như sau: “Bản án, quyết định về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động; quyết định về tài sản trong bản án, quyết định hình sự, hành chính của Tòa án nước ngoài mà nước đó và Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam chưa cùng là thành viên của điều ước quốc tế có quy định về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài trên cơ sở nguyên tắc có đi có lại”. Ngoài ra còn nhiều quy định khác thể hiện nguyên tắc có đi có lại như trong trường hợp một số giấy tờ nước ngoài trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động được miễn hợp pháp hóa lãnh sự theo nguyên tắc có đi có lại. Trong trường hợp một hành động đơn phương của một nước này như bãi bỏ việc áp dụng quy chế pháp lý đã được các bên thỏa thuận dành cho công dân của các bên hữu quan gây thiệt hại hoặc làm hạn chế quyền lợi của công dân nước kia thì quốc gia kia có thể đối phó lại hay trả đũa lại bằng hành vi tương tự với cộng dân của nước này. Đây được gọi là biện pháp báo phục quốc. Song việc áp dụng những biện pháp hạn chê đối với một quốc gia nước ngoài phải thực hiện phù họp với các nguyên tắc của Luật Quốc tế. Chế độ này không thể bị coi là sự vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử trong quan hệ quốc tế. Tuy nhiên, việc áp dụng đến mức độ nào các chế độ nêu trên đối với người nước ngoài ở các nước là hoàn toàn phụ thuộc vào chế độ kinh tế- xã hội, lợi ích quốc gia và quan hệ giữa các quốc gia với nhau. 1.3.2. Điều ước quốc tế, văn bản pháp luật quốc gia 1.3.2.1. Điều ước quốc tế 10 Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội thông qua vào ngày 24/11/2015, sẽ có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2017 (viết tắt là Bộ luật Dân sự năm 2015). 18
27. Các điều ước quốc tế về lao động mà Việt Nam đã tham gia góp phần quan trọng tạo nên địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam. Việt Nam cũng như các nước trên thế giới dựa vào các điều ước quốc tế, kể cả điều ước đã tham gia và chưa tham gia, để xây dựng pháp luật quốc gia. *Bộ luật Nhân quyền Quốc tế Lao động là một trong những quyền cơ bản của con người trong lĩnh vực lao động. Điều này cũng được thể hiện trong Bộ luật Nhân quyền Quốc tế. Bộ Luật Nhân quyền Quốc tế bao gồm Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền, Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa, và Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị cùng hai Nghị định thư không bắt buộc I và II. Hiện nay, Việt Nam chưa tham gia hai Nghị định thư không bắt buộc I và II.11 Tuyên ngôn toàn thê giới về nhân quyền ngày 10/12/1948 gồm lời nói đầu và 30 điều đã khẳng định một nguyên tắc có tính chân lý, xuyên suốt trong tất cả các hoạt động về lĩnh vực nhân quyền đó là: “Tất cả mọi người sinh ra đều bình đẳng về phẩm giá và các quyền, đều được hưởng các quyền và tự do cơ bản, không có bất kỳ sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, chính kiến hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tải sản, giống nòi hay các tình trạng khác”. Từ Điều 22 đến Điểu 28 tuyên bố về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá nhằm mục đích đảm bảo cho sự phát triển hài hoà và tự do nhân cách cá nhân con người. Trong 30 điều của bản tuyên ngôn, có nhiều điều đề cập đến quyền con người trong lĩnh vực lao động như quyền có việc làm, quyền tự do chọn nghề nghiệp, quyền được trả lương công bằng và xứng đáng, quyền thành lập và gia nhập công đoàn (Điều 23); quyền được nghỉ ngơi và giải trí (Điều 24); quyền được đảm bảo phúc lợi xã hội như nhà ở, chăm sóc y tế, bảo hiểm (Điều 25); Điều 29 và Điều 30 của Tuyên ngôn khẳng định nguyên tắc quyền phải đi đôi với nghĩa vụ và tự do không phải là tuyệt đối mà phải chịu sự hạn chế do luật định. Mặc dù không phải là một văn bản có giá trị pháp lý bắt 11 Danh sách các quốc gia tham gia Nghị định thư bổ sung I và II, , [Truy cập ngày 22/4/2016]. 19
28. buộc nhưng những điều khoản và ý tưởng đầy tính nhân văn, tiến bộ của bản Tuyên ngôn có ảnh hưởng sâu sắc đến các chính sách, pháp luật và hành vi của các quốc gia trong việc đảm bảo và tôn trọng quyền con người nói chung và quyền của người lao động nói riêng. Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - viết tắt là ICESCR) được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 16/12/1966, Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982. Công ước gồm Lời nói đầu, 5 phần với 31 Điều, trong đó có các điều liên quan tới quyền của người lao động như quyền làm việc, quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống, các quốc gia thành viên sẽ thi hành các biện pháp như huấn luyện kỹ thuật hay hướng nghiệp để bảo đảm quyền (Điều 6); quyền của mọi người được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi; đặc biệt phải được trả lương thoả đáng đủ để đảm bảo cuộc sống của họ và gia đình, được làm việc trong môi trường an toàn và vệ sinh, được có cơ hội được đề bạt lên chức vụ cao hơn trên cơ sở thâm niên và khả năng công tác, được có thời gian nghỉ ngơi rảnh rỗi (Điều 7); quyền được thành lập và gia nhập công đoàn, quyền đình công và bảo vệ lợi ích hợp pháp của người lao động trên cơ sở những quy định của pháp luật quốc gia (Điều 8); quyền được hưởng an toàn xã hội, kể cả bảo hiểm xã hội (Điều 9); quyền được giúp đỡ và bảo hộ về mặt gia đình. Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (International Covenant on Civil and Political Rights - viết tắt là ICCPR) được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 16/12/1966 (Có hiệu lực từ ngày 23/3/1976), Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982. Công ước gồm Lời nói đầu, 6 phần với 53 điều, điều chỉnh những quyền cơ bản của con người thuộc phạm trù các quyền dân sự, chính trị, trong đó, có quy định một số quyền liên quan tới quyền của người lao động nước ngoài như quyền tư do đi lại và cư trú được bảo đảm, quyền này chỉ có thể bị hạn chế bởi những lý do luật định để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khoẻ hoặc đạo đức xã hội quyền và tự do cửa người khác (Điều 12); Người nước ngoài cư trú hợp pháp 20
29. chỉ có thể bị trục xuất theo những quyết định phù hợp pháp luật. Người bị trục xuất có quyền phản đối, khiếu nại và yêu cầu xem xét lại (Điều 13). Sau hơn 30 năm qua kể từ ngày gia nhập ICCPR, Việt Nam đã có những nỗ lực đáng kể để bảo đảm và phát huy các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa, dân sự và chính trị được quy định trong ICESCR và ICCPR, trong đó thể hiện rõ nét ở việc nội luật hóa các quy định của công ước này trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Có thể thấy rằng hệ thống pháp luật Việt Nam đã ghi nhận đầy đủ các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa, dân sự, chính trị (như trong Hiến pháp, Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hình sự, Bộ luật Tố tụng hình sự, Luật Thi hành án hình sự, Bộ luật Lao động, ). Nhìn chung, các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam phù hợp với quy định của hai công ước trên. *Các văn kiện tiêu biểu của Tổ chức Lao động Quốc tế và Đại hội đồng Liên hợp quốc Với xu hướng hội nhập hiện nay, việc các quốc gia tham gia vào các công ước quốc tế đa phương là tất yếu. Việt Nam cũng vậy, ngoài những công ước đã tham gia, cần xem xét để chuẩn bị những điều kiện để tạo cơ sở cho việc gia nhập những công ước đa phương khác có liên quan tới người lao động nước ngoài. Có thể nói hầu hết các điều ước quốc tế đa phương có liên quan đến người lao động nước ngoài là do Đại hội đồng Liên hợp quốc Tổ chức lao động Quốc tế (ILO)12 ban hành. Việt Nam gia nhập ILO năm 1980 nhưng đến năm 1982, Việt Nam rút khỏi ILO vì một số lý do kỹ thuật, năm 1993 Việt Nam tái gia nhập ILO.13 Về Liên hợp quốc, Việt Nam đã chính thức gia nhập Liên hợp quốc vào ngày 20/9/1977, tính đến nay đã được gần 39 năm. Cuối những năm 1930, Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) ban hành một số điều ước về lao động di trú. Điều ước quốc tế đầu tiên đề cập tới vấn 12 Tổ chức Lao động Quốc tế, viết tắt ILO là một cơ quan đặc biệt của Liên Hiệp Quốc liên quan đến các vấn đề về lao động. 13 “Tổ chức Lao động quốc tế và quan hệ với Việt Nam”, , [Truy cập ngày: 22/4/2016]. 21
30. đề này của ILO là Công ước di trú vì việc làm, được thông qua tại Kỳ họp thứ 25 ngày 8/6/1939 của ILO. Công ước này được sửa đổi bằng Công ước về lao động di trú (Công ước số 97 năm 1949) (Việt Nam chưa tham gia công ước này). Sau đó, ILO thông qua Công ước số 143 (vào năm 1975) về người di trú trong môi trường bị lạm dụng và việc thúc đẩy sự bình đẳng về cơ hội trong đối xử với người lao động di trú (Việt Nam chưa tham gia công ước này). Một văn kiện quan trọng không thể không nhắc đến của ILO đó là Tuyên bố về các Nguyên tắc cơ bản và các Quyền tại nơi làm việc (Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work ngày 18 tháng 6 năm 1998 (gọi tắt là Tuyên bố năm 1998 của ILO). Nguyên tắc này nhanh chóng được khẳng định và thừa nhận bởi Liên hợp quốc và các tổ chức quốc tế cũng như các học giả trên thế giới. Đa phần các hiệp định tự do thương mại hiện nay đều viện dẫn đến tuyên bố này. Tuyên bố năm 1998 của ILO khẳng định 4 nhóm quyền và nguyên tắc cơ bản tại nơi làm việc gồm: Tự do hiệp hội và quyền thương lượng tập thể; xóa bỏ mọi hình thức lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc; xóa bỏ có hiệu quả lao động trẻ em và xóa bỏ phân biệt đối xử trong công việc. Theo ILO, các quyền và nguyên tắc cơ bản được quy định trong 8 Công ước của ILO, bao gồm: Công ước số 87 về tự do hiệp hội và bảo vệ quyền tổ chức năm 1948; Công ước số 98 về quyền tổ chức và thương lượng tập thể năm 1949; Công ước số 29 về xóa bỏ lao động cưỡng bức năm 1930; Công ước số 105 về xóa bỏ lao động cưỡng bức năm 1957; Công ước số 100 về trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ năm 1951; Công ước số 111 về chống phân biệt đối xử trong công việc năm 1958; Công ước số 138 về độ tuổi tối thiểu năm 1973 và Công ước số 182 về xóa bỏ các hình thức lao động trẻ em tồi tệ nhất năm 1999. Tuyên bố năm 1998 của ILO yêu cầu các quốc gia thành viên tôn trọng, ghi nhận và bảo đảm các nguyên tắc và quyền nêu trong 8 Công ước cơ bản nêu trên với tư cách là thành viên ILO ngay cả khi quốc gia thành viên đó chưa phê chuẩn các Công ước này. Với sự quan tâm bảo đảm điều kiện lao động tốt nhất cho người lao động, Việt Nam đã chủ động phê chuẩn 22
31. 5 công ước cơ bản của ILO, bao gồm các công ước số 29; 100; 111; 138 và 182 và nội luật hóa vào pháp luật Việt Nam. Với 3 công ước cơ bản còn lại là các Công ước số 87, 98 và 105, Việt Nam đã và đang tiến hành nghiên cứu để chuẩn bị những điều kiện cần thiết để có thể gia nhập các công ước này. Ngày 28/7/1972, Hội đồng Kinh tế và Xã hội Liên Hợp Quốc (ECOSOC) đã thông qua Nghị quyết số 1706 (LIII) bày tỏ sự lo ngại và lên án việc tuyển dụng trái pháp luật, đưa lậu người lao động vào một số nước châu Âu và phân biệt đối xử với người lao động di trú, đồng thời yêu cầu các quốc gia có liên quan phải thông qua và thực thi các biện pháp toàn diện để trừng phạt những kẻ vi phạm và ngăn chặn tình trạng này. Đại hội đồng Liên Hợp Quốc cũng thông qua Nghị quyết số 2920 (XXVII) ngày 15/11/1972 kêu gọi các Chính phủ, thực hiện các biện pháp nhằm chấm dứt sự phân biệt đối xử và cải thiện điều kiện sống của người lao động di trú trên lãnh thổ nước mình. Liên Hợp Quốc còn kêu gọi các quốc gia thành viên Liên Hợp Quốc phê chuẩn các công ước có liên quan của ILO, ký kết các hiệp ước song phương để điều chỉnh vấn đề lao động di trú và bảo vệ người lao động di trú. Đến năm 1990, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ. Hiện có 48 quốc gia là thành viên, 38 quốc gia khác đã ký kết nhưng chưa phê chuẩn, Việt Nam chưa tham gia công ước này14. Công ước này bảo vệ các quyền tự do cơ bản của người lao động nhập cư, không phân biệt giới tính, chủng tộc, màu da, tiếng nói hay tín ngưỡng, tôn giáo. Đó là các quyền: - Thành viên của gia đình người lao động nhập cư không bị lao động cưỡng ép hoặc bắt buộc, không bị giữ trong tình trạng nô lệ, mất tự do, và không bị tước sở hữu cá nhân hoặc sở hữu chung với những người khác. - Được hưởng đãi ngộ không kém phần thuận lợi hơn so với công dân của nước sở tại về điều kiện lao động. Ngày 15/11/2000, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua Nghị định thư Palermo về ngăn ngừa, phòng chống và trừng trị việc buôn bán người, 14 . [Truy cập ngày: 11/3/2016]. 23
32. đặc biệt là phụ nữ và trẻ em góp phần quan trọng trong bảo vệ người lao động di trú, Việt nam tham gia nghị định thư này vào ngày 08/7/2012. Vào năm 2000, theo đề nghị của Hội đồng Kinh tế và Xã hội Liên Hiệp Quốc (ECOSOC), Đại hội đồng Liên Hợp Quốc lấy ngày 18/12 hàng năm là Ngày Quốc tế về người lao động di trú. Việt Nam đã gia nhập nhiều công ước có liên quan của tổ chức này phải kể đến như Công ước quốc tế về xóa bỏ các hình thức phân biệt chủng tộc (Việt Nam gia nhập ngày 9/6/1981); Công ước quốc tế về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (Việt Nam ký ngày 27/11/1981, Việt Nam chính thức phê chuẩn Công ước này vào tháng 2/1982). Mặc dù vấn đề lao động di trú quốc tế đã được quan tâm nhưng số lượng thành viên tham gia các công ước có liên quan của ILO và Liên Hợp Quốc vẫn còn rất hạn chế. * Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) được các nước trong khối thông qua vào tháng 1/2007. Trong đó thừa nhận trách nhiệm của các nước nhận và nước gốc cũng như của Hiệp hội ASEAN trong việc bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú, nhưng Tuyên bố này không phải là một văn kiện có tính ràng buộc về nghĩa vụ pháp lý. Điều này khiến hiệu lực tác động của Tuyên bố rất hạn chế. Nhiều quốc gia thuộc ASEAN cũng đã ký kết những thỏa thuận song phương để tăng cường hợp tác trong các vấn đề di cư lao động, tiêu biểu như Campuchia đã ký kết các hiệp định về loại trừ nạn buôn bán phụ nữ và trẻ em và trợ giúp nạn nhân của tội phạm này với Thái Lan (năm 2003) và Việt Nam (năm 2005); Chính phủ Malaysia đã ký kết các hiệp ước, bản ghi nhớ về sử dụng lao động di trú với các nước Brunay, Indonexia, Philippin, Việt Nam. Indonexia đã ký kết các thỏa thuận về người lao động di trú với Malaysia, Oxtraylia, Thái Lan, Niu Dilan. * Các hiệp định tự do thương mại 24
33. Các hiệp định tự do thế hệ mới như Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP), Hiệp định thương mại tự do Châu Âu và Việt Nam (EVFTA) rất quan tâm đến vấn đề về lao động. Các Hiệp định này viện dẫn đến Tuyên bố năm 1998 của ILO, tức là các nước khi tham gia vào các hiệp định thương mại này phải đảm bảo được 4 nhóm quyền và nguyên tắc cơ bản tại nơi làm việc bao gồm tự do hiệp hội và quyền thương lượng tập thể, xóa bỏ mọi hình thức lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc, xóa bỏ có hiệu quả lao động trẻ em và xóa bỏ phân biệt đối xử trong công việc. Như vậy, việc gia nhập các hiệp định này sẽ có tác động làm thay đổi cơ bản hệ thống quan hệ lao động và công đoàn của Việt Nam. * Các điều ước quốc tế song phương Ngoài các điều ước quốc tế đa phương còn có các điều ước quốc tế song phương về lao động giữa Việt Nam với các quốc gia trên thế giới phải kể đến như Hiệp ước, bản ghi nhớ về sử dụng lao động di trú giữa Việt Nam và Chính phủ Malaysia, hiệp định về loại trừ nạn buôn bán phụ nữ và trẻ em và trợ giúp nạn nhân của tội phạm này giữa Việt Nam và Campuchia, Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Liên bang Nga, giữa Việt Nam và Ucraina, Hiệp định tương trợ tư pháp trong lĩnh vực dân sự và thương mại giữ Việt Nam và An-giê-ri, Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình, lao động và hình sự giữa Việt Nam và Bê-la-rút, Cuba và nhiều nước khác. 1.3.2.2. Các văn bản pháp luật trong nước Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có các quy chế pháp lý dành cho người lao động nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam chưa có một văn bản pháp luật nào quy định toàn diện về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Văn bản pháp luật quốc gia phải kể đến đầu tiên là Hiến pháp. Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam, tại Điều 48 có quy định: “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; được 25
34. bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi ích chính đáng theo pháp luật Việt Nam”. Đây là quy định đặt nền tảng cho các quy định trong các văn bản pháp luật khác liên quan tới người nước ngoài nói chung và người lao động nước ngoài nói riêng. Tiếp đến là Bộ luật Dân sự. Cả Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật Dân sự năm 2005 đều có quy định dành riêng cho quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Quy định này làm cơ sở để xác định những quyền và nghĩa vụ căn bản cho người nước ngoài. Trước đây khi chưa có bộ luật Dân sự cũng như Bộ luật lao động, nước ta có các văn bản pháp lý có liên quan như Quyết định số 122-CP của Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài cư trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam (Ngày 25 tháng 4 năm 1977 Hội đồng Chính phủ), Quyết định này thể hiện đường lối đối ngoại hữu nghị của Nhà nước ta trên cơ sở bảo vệ chủ quyền an ninh quốc gia; đồng thời bảo hộ quyền lợi chính đáng của người nước ngoài cư trú, làm ăn sinh sống ở Việt Nam; Thông tư liên bộ 178-LBNG/NV năm 1977 hướng dẫn Quyết định số 122 - CP; Pháp lệnh về Bảo hộ lao động năm 1991. Những văn bản này đã góp phần xây dựng nên địa vị pháp lý người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Tiếp theo, đó là văn bản pháp luật chuyên ngành - Bộ luật Lao động. Bộ luật Lao động (BLLĐ) đầu tiên (01/01/1995) ra đời qua ba lần sửa đổi, bổ sung (năm 2002, 2006, 2007) đã tạo một môi trường pháp lý mới về lao động, trong đó có quy định dành cho người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Quy định cơ bản đó là lao động nước ngoài tại Việt Nam phải có giấy phép lao động. Bên cạnh đó, có các nghị định có liên quan trực tiếp tới người lao động nước ngoài như Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17 tháng 9 năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sổ điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Nghị định số 93/2005/NĐ-CP ngày 13 tháng 7 năm 2005 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17 tháng 9 năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động 26
35. nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tiếp đó, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam ra đời thay thế cho Nghị định số 105/2003/NĐ-CP. Năm 2012, Việt Nam ban hành Bộ luật Lao động năm 2012 (đây là Bộ luật Lao động hiện hành) với quy định người lao động nước ngoài là đối tượng áp dụng của bộ luật cùng những quy định trực tiếp liên quan tới người lao động nước ngoài như: Điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (Điều 169); Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài (Điều 170); Giấy phép lao động cho lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam (Điều 171); Công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động (Điều 172) và các quy định khác liên quan đến giấy phép lao động. Để cụ thể hóa các quy định trong Bộ luật Lao động, Chính phủ ban hành Nghị định số 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Hiện tại, văn bản pháp luật mới nhất là Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có hiệu lực từ ngày 01/4/2016 thay thế cho Nghị định số 102/2013/NĐ-CP. Bên cạnh đó còn có những văn bản pháp luật và nghị định có liên quan khác như Luật xuất cảnh, nhập cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014, Luật Quốc tịch năm 2008 sửa đổi, bổ sung năm 2014, Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, Luật Bảo hiểm y tế năm 2008, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Bảo hiểm y tế năm 2014 và nhiều văn bản pháp luật khác. 1.3.3. Chủ chương và chính sách của Việt Nam đối với người lao động nước ngoài Người nước ngoài nói chung cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam, được bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi ích chính đáng theo pháp luật Việt Nam. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành, 27
36. lĩnh vực mới khiến cho nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài trở nên cấp thiết. Do đó, các quy đinh pháp luật của Việt Nam ngày càng thuận lợi hơn cho người lao động nước ngoài. Việt Nam chỉ ưu tiên thu hút những lao động mà trong nước không đáp ứng được nhu cầu, đặc biệt là những lao động có trình độ chuyên môn cao. Việt Nam luôn quan tâm việc ưu tiên sử dụng lao động trong nước vào các vị trí mà lao động trong nước đảm nhận được; không cho phép sử dụng người nước ngoài không có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Vì thế, đối với các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh, nghiêm cấm người sử dụng lao động trong nước sử dụng lao chỉ đạt trình độ lao động phổ thông. 1.4. Năng lực chủ thể và giải quyết xung đột pháp luật Chúng ta có thể tìm hiểu về năng lực chủ thể của người lao động nước ngoài thông qua tìm hiểu năng lực chủ thể của người nước ngoài nói chung tại Việt Nam. Năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đây là hai thuộc tính cơ bản của địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam. Một trong những đặc điểm quan trọng của địa vị pháp lý của người nước ngoài đó là có thể chịu sự điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống pháp luật. Trong khi đó, các nước khác nhau sẽ có hoàn cảnh chính trị, kinh tế, xã hội hay văn hóa khác nhau và do đó đương nhiên sẽ có quy định pháp luật khác nhau trong việc điều chỉnh một quan hệ pháp luật. Đây chính là hiện tượng sự xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế. Khi nghiên cứu về địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam, đương nhiên phải xem xét việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Xung đột pháp luật nói chung được giải quyết bằng hai phương pháp chủ yếu là phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. Phương pháp thực chất là phương pháp áp dụng các quy phạm thực chất, các quy phạm 28
37. thực chất trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, ghi nhận trong các Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, văn bản quy phạm pháp luật quốc gia. Còn phương pháp xung đột là phương pháp áp dụng các quy phạm xung đột, các quy phạm xung đột là quy phạm gián tiếp quy định (chỉ ra, dẫn chiếu đến) hệ thống pháp luật nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ pháp luật đó. Nói chung, để giải quyết xung đột pháp luật, các nước sẽ cùng nhau kí kết các điều ước quốc tế hoặc các quốc gia tự ban hành các quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật nước mình để hướng dẫn chọn luật áp dụng để chủ động trong việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế trong khi chưa kí kết được điều ước quốc tế, thâm chí nếu chưa có quy phạm điều chỉnh quan hệ đó thì áp dụng tập quán quốc tế. Để lựa chọn được luật áp dụng, trong Tư pháp quốc tế thường áp dụng các hệ thuộc luật cơ bản sau: Hệ thuộc luật nhân thân, hệ thuộc luật nhân thân lại bao gồm hệ thuộc luật quốc tịch (luật của nước mà đương sự mang quốc tịch) và hệ thuộc luật nơi cư trú (luật của nước mà đương sự cư trú); hệ thuộc luật nơi có tài sản (luật của nước nơi tài sản thực tế tồn tại); hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi (luật nước nơi thực hiện một hành vi pháp lý); hệ thuộc luật lựa chọn (các bên tham gia hợp đồng được lựa chọn hệ thống pháp luật). Các hiệp định tường trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước đều quy định rằng luật áp dụng để xác định năng lực chủ thể của cá nhân là pháp luật người đó có quốc tịch (Điều 15 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cộng hòa Séc và Cộng hòa Slovakia; Điều 28 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Hungari; Điều 18 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cu Ba; Điều 17 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Lào; Điều 21 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Ba Lan; 15) 1.4.1. Năng lực pháp luật dân sự 15 Trang 258, Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Khoa luật - ĐHQG Hà Nội, Nguyễn Bá Diến (chủ biên) (2013). 29
38. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Mặc dù được ghi nhận như là một bộ phận không thể thiếu được của cá nhân, nhưng năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không phải do tạo hóa ban cho mà do Nhà nước ghi nhận và quy định cho công dân của Nhà nước đó. Pháp luật của một số nước và một số Điều ước quốc tế quy định rằng năng lực pháp luật của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà cá nhân mang quốc tịch, tức là sử dụng hệ thuộc luật quốc tịch. Pháp luật nước sở tại cũng sẽ có quy định về năng lực dân sự của người nước ngoài dựa trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc dân hay chế độ tối huệ quốc hay chế độ đãi ngộ đặc biệt, điều này là thuộc chủ quyền của quốc gia. Vì thế, năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài rộng hay hẹp hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của nước sở tại sao cho phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của Công pháp quốc tế cũng như Tư pháp quốc tế, với yêu cầu của nước sở tại trong việc bảo vệ an ninh, quốc phòng và phát triển kinh tế - xã hội. Pháp luật Việt Nam, cụ thể tại Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau và năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết. Nội dung năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là các quyền, nghĩa vụ dân sự mà cá nhân được hưởng bao gồm quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với tài sản; quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản; quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế bởi bất cứ lý do nào như độ tuổi, địa vị xã hội, giới tính hay tôn giáo, dân tộc, trừ trường hợp do pháp luật quy định khác. Năng lực pháp luật sự của cá nhân do Nhà nước quy định cho tất cả cá nhân, nhưng Nhà nước cũng không cho phép công dân tự hạn chế năng lực pháp luật của chính họ và của cá nhân khác. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân thuộc tính nhân thân của chủ thể và không thể chuyển dịch cho chủ thể khác. 30
39. Tại Điều 761, Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định về việc xác định năng lực pháp luật dân sự của các nhân là người nước ngoài: “Điều 761. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài 1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch. 2. Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.” Như vậy, năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài là là khả năng của người nước ngoài có quyền và nghĩa vụ dân sự, được xác định theo pháp luật của nước mà người lao động này mang quốc tịch tức là áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch. Một câu hỏi đặt ra đó là trường hợp người nước ngoài không có quốc tịch, hoặc có nhiều quốc tịch nước ngoài thì xác định năng lực pháp luật dân sự như thế nào? Điều 760, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã trả lời cho câu hỏi này: “Điều 760. Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài 1. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. 2. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài là pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự; nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì 31
40. áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân.” Ta thấy, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì trường hợp mà người nước ngoài tại Việt Nam không có quốc tịch nước nào thì sẽ xác định năng lực pháp luật theo pháp luật của nước nơi người đó cư trú (áp dụng hệ thuộc luật nơi cư trú), nếu không có nơi cư trú thì xác định theo pháp luật Việt Nam. Thực tế, một người luôn có nơi cư trú, chỉ là vào thời điểm phát sinh quan hệ pháp luật thì có xác định được nơi cư trú không thôi. Mặt khác, nếu không xác định được nơi cư trú thì pháp luật mặc định áp dụng pháp luật Việt Nam thì chưa chắc sẽ đảm bảo được quyền lợi cho người lao động nước ngoài. Hơn nữa, nếu có trường hợp họ có nhiều nơi cư trú thì sẽ áp dụng áp luật nước nào? Chính vì vậy, tại Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự sửa đổi về vấn đề này: “Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó nhất”. Còn đối với trường hợp người nước ngoài có nhiều quốc tịch nước ngoài thì cả Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 đều quy định năng lực pháp luật sẽ được xác định theo luật nơi mà người đó vừa mang quốc tịch vừa cư trú, nếu không cư trú tại nước mà mình mang quốc tịch thì sẽ áp dụng pháp luật nơi mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân. Đương sự có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước nào được xem là có mối quan hệ gắn bó nhất. Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân của mình thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.16 Nước nơi có quan hệ gắn bó nhất được xác định trên cơ sở đánh giá mối liên hệ giữa toàn bộ các yếu tố của quan hệ lao động cụ thể, bao gồm chủ thể, đối tượng, địa điểm phát sinh quan hệ lao động và các yếu tố khác có liên quan với nước đó. Việc đánh giá mối liên hệ này phải tính đến sự hài hòa về lợi ích, chính sách của các nước 16 Xem khoản 3 Điều 4; Điều 5 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 Quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS về các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. 32
41. có liên quan đến quan hệ lao động đó, sự thuận lợi trong việc xác định pháp luật áp dụng và việc áp dụng pháp luật đó; sự công bằng giữa các bên tham gia quan hệ lao động. Về cơ bản thì pháp luật Việt Nam quy định người nước ngoài có năng lực pháp luật như công dân Việt Nam theo nguyên tắc đối xử quốc gia. Điều này cũng có nghĩa là người lao động nước ngoài có khả năng hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ như người lao động Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác. 1.4.2. Năng lực hành vi dân sự Năng lực hành vi dân sự nói chung của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Có những nước quy định rằng, năng lực hành vi dân sự được xác định theo pháp luật của nước đương sự là công dân, bất kể nơi cư trú, ví dụ như Pháp, Đức, ý, Ba lan, Hunggari, Bungari và Séc. Một số nước khác lại quy định phải áp dụng pháp luật của nước nơi cư trú của đương sự để xác định năng lực hành vi bất kể quốc tịch của đương sự, ví dụ như Anh và Mỹ. Để bảo vệ lợi ích chính đáng của các bên đương sự, pháp luật nhiều nước quy định một số trường hợp ngoại lệ không áp dụng pháp luật của nước mà đương sự là công dân hoặc của nước đương sự cư trú. Ví dụ như theo “Điều 7 phần Mở đầu Bộ luật Dân sự Đức, Điều 23 Bộ luật Dân sự Bồ Đào Nha quy định nếu đương sự không đủ năng lực hành vi ký kết hợp đồng theo pháp luật của nước mà đương sự là công dân, nhưng đủ năng lực hành vi theo pháp luật của nước mà toà án có thẩm quyền xét xử, thì hợp đồng vẫn có giá trị pháp lý”.17 Căn cứ vào các quy định pháp luật, ta sẽ có người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ, người không có năng lực hành vi dân sự, người bị mất năng lực hành vi dân sự, người bị 17 Trang 129, Đoàn Năng (2001). Một số vấn đề lý luận cơ bản của Tư pháp quốc tế. Nhà xuất bản chính trị Quốc gia. 33
42. hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Pháp luật Việt Nam đã có quy định cụ thể về các chủ thể này. Trong đó, về người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ quy định Người thành niên, tức từ đủ 18 tuổi, là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, chủ thể này có thể tự mình xác lập tất cả các giao dịch dân sự (trừ trường hợp quan hệ dân sự còn đòi hỏi các điều kiện khác). Bộ luật Dân sự 2015 bổ sung thêm trường hợp người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là người thành niên do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi nhưng chưa đến mức mất năng lực hành vi dân sự bởi trong đời sống hàng ngày có những người do bẩm sinh, do tai nạn giao thông dẫn đến chấn thương sọ não hay do nguyên nhân nào đó mà họ không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi, tuy nhiên mức độ lại chưa đến mất hoàn toàn khả năng nhận thức và điều khiển hành vi. Còn về quy định người không có năng lực hành vi dân sự theo Bộ luật Dân sự năm 2005 là người chưa đủ 6 tuổi thì Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ quy định này bởi lẽ, khái niệm người chưa thành niên theo quy định hiện hành đã bao gồm người chưa đủ sáu tuổi. Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người bị mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi sẽ được khôi phục năng lực hành vi dân sự khi các căn cứ để xác định họ bị mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi không còn và theo yêu cầu của chính họ hoặc của những người có quyền, lợi ích liên quan, cá nhân, tổ chức hữu quan, Tòa án ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Tại Điều 762, Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định về năng lực hành vi dân sự của cá nhân người nước ngoài: “Điều 762. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài 1. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác. 34
43. 2. Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.” Trong Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý giữa Việt Nam với Liên Bang Nga ký kết ngày 25/08/1998 tại khoản 1, Điều 19 cũng có quy định: “Năng lực hành vi của các nhân được xác định theo pháp luật nước bên ký kết mà người đó là công dân”. Như vậy, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài là khả năng của người đó bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự, được Bộ luật Dân sự Việt Nam cho phép xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân (áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch), trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác. Tuy nhiên, trong trường hợp mà người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch (giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự) tại Việt Nam, ví dụ như việc ký kết hợp đồng lao động và thực hiện hợp đồng này đều được thực hiện ở Việt Nam, thì năng lực hành vi sẽ xác định theo pháp luật Việt Nam. Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2015 còn có quy định mới về việc xác định cá nhân bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Việt Nam sẽ áp dụng theo pháp luật Việt Nam.18 Đối với người không có quốc tịch và người có nhiều quốc tịch nước ngoài thì việc áp dụng pháp luật để xác đinh năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài tuân theo Điều 760 của Bộ luật Dân sự năm 2005. 1.4.3. Giải quyết xung đột pháp luật đối với hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.19 Tùy vào các hình thức người lao 18 Xem khoản 3, Điều 674, Bộ luật Dân sự năm 2015. 19 Xem Điều 15, Bộ luật Lao động năm 2012. 35
44. động nước ngoài vào Việt Nam làm việc mà thời gian, địa điểm ký kết, luật áp dụng và hình thức hợp đồng lao động cũng khác nhau. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự thay đổi rõ rệt so với Bộ luật Dân sự năm 2005. Bộ Luật Dân sự năm 2015 có quy định mới về giải quyết xung đột pháp luật đối với hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài. Trong khi Bộ luật Dân sự năm 2005 dường như coi thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng là thứ yếu thì Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ưu tiên số một thỏa thuận của các bên, thừa nhận trực tiếp quyền tự do thỏa thuận của các bên và chi tiết hóa quyền tự do thỏa thuận này cùng với những trường hợp hạn chế thỏa thuận. Các bên trong quan hệ hợp đồng lao động được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng lao động. Tuy nhiên, nếu pháp luật do các bên lựa chọn có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người lao động theo quy định của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng. Còn trong trường hợp mà các bên không có sự thỏa thuận thì Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ hệ luật nơi thực hiện hợp đồng, thay vào đó là hệ thuộc luật đang được dùng phổ biến trên toàn thế giới là hệ thuộc luật nước nơi có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng. Thực tế cho thấy, rất có thể hợp đồng không ghi nơi thực hiện hợp đồng dẫn đến việc nơi thực hiện hợp đồng xác định theo pháp luật Việt Nam hoăc nơi thực hiện hợp đồng ghi trong hợp đồng có thể khác vơi thực tế hay hợp đồng được thực hiện ở nhiều nơi thì dẫn tới việc giải quyết lựa chọn luật áp dụng trở nên phức tạp, phi thực tế. Do đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã dùng pháp luật của nước nơi có mối liên hệ gắn bó nhất đối với hợp đồng lao động là pháp luật của nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc đối với hợp đồng lao động. Nếu người lao động thường xuyên thực hiện công việc tại nhiều nước khác nhau hoặc không xác định được nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng lao động là pháp luật của nước nơi người sử dụng lao động cư trú đối với cá nhân hoặc thành lập đối với pháp nhân. Các bên có thể thỏa thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng nhưng việc thay đổi đó không được ảnh hưởng 36
45. đến quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý. Về hình thức của hợp đồng lao động, theo Bộ luật Dân sự năm 2015 hình thức hợp đồng sẽ được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng lao động đó. Còn theo quy định trọng Bộ luật dân sự năm 2005 thì tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng. Ngoài ra Bộ luật 2015 còn quy định trường hợp hình thức của hợp đồng không phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức hợp đồng đó được công nhận tại Việt Nam. Theo pháp luật lao động Việt Nam thì hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản trừ trường hợp công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng thì các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói và trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động. Bộ luật Lao động Việt Nam quy định có ba loại hợp đồng lao động, đó là hợp đồng lao động không xác định thời hạn (Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng); hợp đồng lao động xác định thời hạn (Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng); hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng. Theo quy định của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP, đối với người lao động nước ngoài theo hình thức thực hiện hợp đồng lao động mà phải có giấy phép lao động thì sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động thì người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động20. Người lao 20 Xem khoản 3, Điều 12, Nghị định 11/2016/NĐ-CP về quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 37
46. động nước ngoài vào Việt Nam làm việc dưới nhiều hình thức khác nhau. Ở mỗi hình thức làm việc thì việc ký kết hợp động lao động cũng khác nhau. Có trường hợp ký kết hợp đồng lao động tại Việt Nam, lại có trường hợp đã có hợp đồng lao động được ký kết ở nước ngoài từ trước. 38
47. Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM DÀNH CHO NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 2.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam 2.1.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam Theo Điều 169, Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải đáp ứng đủ các điều kiện bao gồm: Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc; không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài; có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật này. Ngoài ra, lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật lao động Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác và được pháp luật Việt Nam bảo vệ. Người lao động nước ngoài phải đáp ứng khá nhiều các điều kiện mới được vào Việt Nam làm việc. Ta thấy, quy định về điều kiện trên chỉ dành cho người lao động là công dân nước ngoài chứ không dành cho người không có quốc tịch. 2.1.1.1. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Năng lực hành vi dân sự sẽ được xác định theo luật của nước mà người lao động nước ngoài mang quốc tịch, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Việc quy định năng lực hành vi dân dân sự ở mỗi nước có sự khác biệt. Độ tuổi để có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định hầu hết các nước trên thế giới là tròn 18 tuổi, một số nước quy định trên hoặc dưới 18 tuổi như Hàn Quốc quy định tuổi thành niên là 19 tuổi, Cuba là 16 tuổi, Nhật Bản và Indonesia là 20 tuổi. Pháp luật một số nước cũng quy định những trường hợp ngoại lệ cho phép một cá nhân có thể có năng lực hành vi dân sự đầy đủ trước khi đạt độ tuổi luật định ví dụ như người con sau khi cha mẹ cho phép có sản nghiệp và tự mình tiến hành hoạt động kinh doanh, hoặc 39
48. người con đã kết hôn khi chưa đủ tuổi thành niên. Bộ luật dân sự nước ta không quy định những ngoại lệ này. Theo pháp luật Việt Nam, một người được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ phải là người thành niên, tức là người từ đủ mười tám tuổi trở lên và không thuộc trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự (do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình) hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự (người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác). 2.1.1.2. Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc Trình độ chuyên môn, tay nghề phù hợp của người lao động nước ngoài là một trong những lý do mà người sử dụng lao động muốn tuyển chọn người lao động nước ngoài vào làm việc. Vì vậy, để có thể được vào làm việc tại Việt Nam, người lao động nước ngoài phải có một trình độ chuyên môn, tay nghề nhất định. Bên cạnh đó, yếu tố sức khỏe là một điều không thể thiếu, người sử dụng lao động nào cũng muốn người lao động của mình có đủ sức khỏe để làm việc, cống hiến. Do đó, thông thường trong điều kiện tuyển dụng sẽ có cả yêu cầu về sức khỏe. Việt Nam có quy định người lao động nước ngoài để vào làm việc tại Việt Nam thì trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động phải có giấy khám sức khỏe, giấy khám sức khỏe này có thể do do cơ quan, tổ chức y tế có thẩm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày ký kết luận sức khỏe đến ngày nộp hồ sơ. Quy định này còn phòng trừ khả năng người lao động nước ngoài có thể mang theo các dịch bệnh nguy hiểm đến Việt Nam. 2.1.1.3. Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài Người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự là người thực hiện những hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong pháp luật hình 40
49. sự của Việt Nam và nước ngoài, thông thường những hành vi nguy hiểm này xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ, xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật. Những người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự đương nhiên cần phải bị trừng trị, họ phải chịu những hình phạt thích đáng do hành vi phạm tội của mình gây ra. Hơn nữa, những người này có khả năng gây nguy hiểm cho xã hội, do đó, để bảo vệ trật tự, an toàn xã hội, không thể nhận những người này vào làm việc tại Việt Nam. 2.1.1.3. Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật lao động năm 2012 Giấy phép lao động là một quy định riêng đặc trưng dành cho người lao động là công dân nước ngoài. Theo quy định tại khoản 1, Điều 171, Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động là công dân nước ngoài phải xuất trình giấy phép lao động khi làm các thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh và xuất trình theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Giấy phép lao động là công cụ hữu hiệu trong quản lý người lao động nước ngoài của nước sở tại, đồng thời, nâng cao hiệu quả của việc sử dụng lao động. Công dân nước ngoài vào Việt Nam làm việc thuộc trường hợp phải có giấy phép lao động mà không có thì sẽ bị trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam. Giấy phép lao động là cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên, không phải trường hợp nào người nước ngoài nào vào việt Nam làm việc cũng phải có giấy phép lao động. Những trường hợp được quy định tại Điều 7, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP không thuộc diện cấp giấy phép lao động. 2.1.2. Giấy phép lao động 41
50. Giấy phép lao động là một quy định đặc thù dành cho lao động nước ngoài. Các nước trên thế giới có thể dựa viêc giấy phép lao động để thu hút hoặc hạn chế lao động nước ngoài. Ở những nước phát triển như Mỹ, Đức, Anh, Pháp, đậy là những nơi có sức thu hút mạnh mẽ với dòng người lao động, ngày càng hạn chế người lao động nước ngoài đến nước họ để tìm kiếm việc làm vì vây mà trình tự thủ tục cấp phép cho những người lao động nước ngoài ngày càng trờ nên nghiêm ngặt. Ở Việt Nam, nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài là một thực tế khách quan cùng với quá trình hội nhập, phát triển kinh tế đất nước. Cùng với chính sách ưu tiên thu hút lao động nước ngoài có trình độ cao nên trình tự, thủ tục cấp phép lao động tại Việt Nam ngày càng thuận lợi hơn cho người lao động nước ngoài, đồng thời những quyền, nghĩa vụ và lợi ích của họ ngày càng được quan tâm. 2.1.2.1. Những trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động Pháp luật Việt Nam có liệt kê những trường hợp công dân nước ngoài vào làm việc tại không thuộc diện cấp giấy phép lao động tại Điều 172, Bộ luật Lao động, họ bao gồm những người là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn; là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần; Trưởng văn phòng đại diện, dự án của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ tại Việt Nam; vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được; là luật sư nước ngoài đã được cấp giấy phép hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của Luật Luật sư; theo quy định của Điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; là học sinh, sinh viên học tập tại Việt Nam làm việc tại Việt Nam nhưng người sử dụng lao động phải báo trước 07 ngày với cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh và các trường hợp khác theo quy định của Chính phủ. Các trường hợp người lao động nước ngoài khác không thuộc diện giấy phép lao động được quy định cụ thể tại Điều 7, Nghị định số 42
51. 11/2016/NĐ-CP, bao gồm người lao động di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới; vào Việt Nam để cung cấp dịch vụ tư vấn về chuyên môn và kỹ thuật hoặc thực hiện các nhiệm vụ khắc phục vụ cho công tác nghiên cứu, xây dựng, thẩm định, theo dõi đánh giá, quản lý và thực hiện chương trình, dự án sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) theo quy định hay thỏa thuận trong các điều ước quốc tế về ODA đã ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam và nước ngoài; được Bộ Ngoại giao cấp giấy phép hoạt động thông tin, báo chí tại Việt Nam; được cơ quan, tổ chức của nước ngoài cử sang Việt Nam giảng dạy, nghiên cứu tại trường quốc tế thuộc phạm vi quản lý của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam hoặc được Bộ Giáo dục và Đào tạo xác nhận; tình nguyện viên có xác nhận của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam; vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dưới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm; vào Việt Nam thực hiện thỏa thuận quốc tế mà cơ quan, tổ chức ở Trung ương, cấp tỉnh ký kết theo quy định của pháp luật; học sinh, sinh viên đang học tập tại các trường, cơ sở đào tạo ở nước ngoài có thỏa thuận thực tập trong các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại Việt Nam; thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam làm việc sau khi được Bộ Ngoại giao cấp phép, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác; có hộ chiếu công vụ vào làm việc cho cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội và các trường hợp khác do Thủ tướng Chính phủ quyết định theo đề nghị của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội. Việc quy định những trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép đảm bảo cho tính hợp lý trong quy định pháp luật, tránh thủ tục rườm rà, tốn kém mà lại không cần thiết. Bởi những trường hợp mà công dân nước ngoài vào Việt Nam làm việc không thuộc diện cấp giấy phép lao động đều có những giấy tờ xác minh rõ ràng hoặc thời gian vào làm việc quá ngắn. Ví dụ như 43
52. nếu họ là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn thì thông tin của họ đã có trong danh sách thành viên, hay nếu họ là luật sư nước ngoài đã được cấp giấy phép hành nghề luật sư tại Việt Nam thì rõ ràng khi đã giấy phép hành nghề thì việc có thêm một giấy phép lao động nữa là điều không cần thiết. Việc quy định những trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện giấy phép lao động còn để đảm bảo cho việc thực hiện các cam kết của Việt Nam khi Việt Nam kí kết, gia nhập các hiệp định thương mại tự do, tham gia vào Tổ chức Thương mại thế giới, cộng đồng kinh tế khu vực. 2.1.2.2. Điều kiện cấp giấy phép lao động Ngoại trừ những trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động, những người lao động là công dân nước ngoài khác sẽ đương nhiên buộc phải có giấy phép lao động. Để được cấp giấy phép lao động thì phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 9, Nghị định 11/2016/NĐ-CP: “Điều 9. Điều kiện cấp giấy phép lao động 1. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật. 2. Có sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc. 3. Là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật. 4. Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài. 5. Được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng người lao động nước ngoài.” Người nước ngoài muốn làm việc tại Việt Nam thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc, không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài. Vì thế những điều kiện này cũng là điều kiện để người nước ngoài có thể được cấp giấy phép lao động. Cụ thể về điều kiện có sức khỏe phù hợp 44
53. với yêu cầu công việc, trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động phải có giấy khám sức khỏe, giấy khám sức khỏe này có thể do do cơ quan, tổ chức y tế có thẩm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày ký kết luận sức khỏe đến ngày nộp hồ sơ. Về điều kiện không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài, trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động phải có phiếu lý lịch tư pháp hoặc văn bản xác nhận người lao động nước ngoài không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự của nước ngoài cấp, trường hợp người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam thì chỉ cần phiếu lý lịch tư pháp do Việt Nam cấp, phiếu lý lịch tư pháp hoặc văn bản xác nhận không được quá 06 tháng, kể từ ngày cấp đến ngày nộp hồ sơ. Với chủ chương, chính sách chỉ ưu tiên thu hút những lao động mà trong nước không đáp ứng được nhu cầu, đặc biệt là những lao động có trình độ chuyên môn cao nên một trong những điều kiện quan trọng để được cấp giấy phép lao động đó là người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải làm việc với vị trí là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật và phải có các giấy tờ chứng minh. Trong đó, nhà quản lý là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức; giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp. Chuyên gia là người có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài hoặc có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được 45
54. đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam và những trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Còn lao động kỹ thuật là người được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành được đào tạo. Để có thể được cấp giấy phép lao động, trong hồ sơ xin cấp giấy phép lao động phải có văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật, đối với một số nghề, công việc, văn bản chứng minh trình độ chuyên môn, kỹ thuật của người lao động nước ngoài được thay thế bằng một trong các giấy tờ: Giấy công nhận là nghệ nhân đối với những ngành nghề truyền thống do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cấp; văn bản chứng minh kinh nghiệm của cầu thủ bóng đá nước ngoài; bằng lái máy bay vận tải hàng không do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp đối với phi công nước ngoài; giấy phép bảo dưỡng tàu bay do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp đối với người lao động nước ngoài làm công việc bảo dưỡng tàu bay. Điều kiện cuối cùng để được cấp giấy phép lao động đó là phải được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng người lao động nước ngoài. Đây là sự kiểm soát của nhà nước nhằm đảm bảo tận dụng tốt nguồn lao động trong nước sau đó mới xem xét đến việc sử dụng lao động nước ngoài cũng như đảm bảo quản lý được chất lượng lao động nước ngoài. 2.1.2.3. Trình tự, thủ tục cấp giấy phép lao động Người sử dụng lao động là người có trách nhiệm nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động. Tuy nhiên, để đảm bảo quyền lợi của mình, bản thân người lao động nước ngoài cần nắm được trình tự, thủ tục cấp giấy phép lao động để yêu cầu người sử dụng lao động thực hiện. Về việc cấp giấy phép lao động sẽ có hai loại, gồm cấp mới giấy phép lao động và cấp lại giấy phép lao động. * Cấp mới giấy phép lao động 46
55. Bước đầu tiên là xác định nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài. Trong bước này, người sử dụng lao động sẽ phải xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được và báo cáo giải trình chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây viết tắt là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính. Trong quá trình thực hiện nếu thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài thì người sử dụng lao động phải báo cáo Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có văn bản chấp thuận cho người sử dụng lao động về việc sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc. Riêng với nhà thầu thì phải có đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào các vị trí công việc dự kiến tuyển người lao động nước ngoài (có kèm theo xác nhận của chủ đầu tư) với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu. Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam. Sở dĩ có quy định riêng này đối với nhà thầu bởi lẽ một trong những mục tiêu của các dự án đó là tạo thêm công ăn việc làm cho lao động địa phương. Vì vậy, ưu tiên số một cho việc sử dụng đối tượng người lao động trong các dự án là người Việt Nam và chỉ khi lao động Việt Nam không thể đáp ứng thì các nhà thầu mới được sử dụng lao động nước ngoài thay thế. Bước thứ hai đó là chuẩn bị hai bộ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động (01 bộ nộp cơ quan nhà nước và 01 bộ lưu lại hồ sơ lao động chỗ người sử dụng lao động). Sau khi được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng người lao động nước ngoài thì người sử dụng lao động và người lao động chuẩn bị những giấy tờ cần thiết để làm hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động. Có khá nhiều giấy tờ được yêu cầu trong hồ sơ: - Văn bản đề nghị cấp giấy phép lao động của người sử dụng lao động theo quy định của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội. 47